在市场监管体制改革期间如何做好接收划转职能工作

文钟泉

编者按：本文以中办、国办所发《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》为指导，以接收工作接得住、管得好、更有效为目标，综合运用座谈会法、文献资料查阅法等实证分析方法，从市场监管稽查执法工作的视角，分析了做好此项工作存在的困难及应对的措施，以期为有效破解这一普遍性课题提供应用性思路。

当前，市场监管体制改革正向纵深快速推进，伴随着机构调整，职能重新划分，各地市场监管职能部门接收的从其他部门划转的职能也越来越多。如何在过渡时期，顺利地做好划转职能的承接、落实工作，是摆在这些部门面前一个迫切而紧要的任务。对此，笔者从市场监管行政执法工作的视角，就做好相关工作提几点建议，供参考。

近日，某市（省级）编办根据市机构改革总体意见，拟将某部门承担的28类（含71项）行政处罚、检查职权（下称上述职权）划转该市市场监管部门。类似情况在全国各地的市场监管部门中也屡见不鲜。对于这样的职能划转，市场监管部门能否接得住、管得好，更有效，可以从存在的困难和应对的措施两方面去一探究竟。

接收划转职能存在的法律和实践难题

从法律层面看，主要有以下三方面的问题：

一是接收上述职权，往往缺乏上位法支持。根据职权法定的行政法基本原则，目前拟划转的行政执法职权，在相关法律、法规、规章中一般均有明确的执法主管部门。如：“对家庭服务机构未发行公开义务的处罚；”就规定由各级商务主管部门实施。在法规明确了执法主管部门的情况下，由市场监管部门行使相关行政执法职权明显缺乏上位法的支持。多数情况下，需要国家层面修法解决。

二是接收上述职权，将导致衔接困难。国家层面的市场监管与其他部门职能交叉部分，已整合、划转到国家市场监管总局。根据“市场监管总局关于贯彻落实《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》的通知”（国市监稽[2019]47号）文件精神：“1、……市场监管综合执法队伍是按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，整合工商、质检、食品、药品、物价、商标、专利等领域执法职责而组建的……”未明确其他执法职能。许多拟划转职能超出了国家市场监管总局和一些地方市场监管部门三定方案规定的范围。虽然在改革中，地方有权自主根据各地特点进行职能上的调整。但这种调整也应有整体设计和规划。各地市场监管职能应大体相当，不宜相差过大，从而影响地方市场监管部门之间的协同配合，增加监管转换的衔接困难。

三是接收上述职权，难以体现权责一致原则。根据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）（二）基本原则：“……坚持权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管，谁监管……”的要求，各部门设立了大量的行政许可及相关行政处罚职权，亦应由许可设定部门履行相应的执法职权。仅将处罚职权划转，不仅管理权的行使有缺陷（发现问题还需要移转市场监管部门处理，案后整改也需要管理部门指导、配合等），就是处罚职权的行使也存在障碍。如需要吊销许可或撤销许可的处罚，必须移交原发证机关做出等。

从实践层面看：主要是缺乏履职的适当条件，存在较高的执法风险。

一是履职能力有欠缺。上述职权大多是有关部门根据自身工作领域特点设定的，具有较强的专业性、政策性、技术性，应当由专业机构、人员行使。而在长期实践中各部门也形成了一整套相应的执法思路和工作规范。而目前由于市场监管部门职权中并无相应的监管职能，因此熟悉相关法律、法规、规章以及执法业务的执法人才较为缺乏。而伴随职能划转，一些部门并未将相关的专业人员划转到市场监管部门。可以预见，一个时期内，难以有效开展相关执法工作，存在监管隐患，执法风险难以有效控制。

二是办案程序有冲突。目前各执法部门一般都自行制定有行政处罚程序。如：《商务行政处罚程序规定》（商务部令2012年第6号）等。这些程序性规定在各业务主管部门尚存在的情况下，如何与市场监管部门制定的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）对接，如何适用也是一个难以协调解决的问题。

三是沟通协调难顺畅。开展相关行政执法工作，就必须及时掌握相关政策、法规的变化。而在各业务主管部门仍行使管理权，仅将执法职能划转的情况下，就会出现案件定性处理上存在大量专业性问题，需各部门之间频繁的进行日常性、经常性沟通、协调，而建立起行之有效的工作机制，仍需要在实践中探索、磨合，在这一过程中不可避免地会影响到执法效能的提升。

四是法律适用难处理。不同部门法律之间，难免会存在法规竞合、法律冲突的问题。如对报废机动车回收、拆解企业改装报废车等违法行为就可能存在与产品质量法中以旧充新、以次充好等违法行为竞合的问题，由于是不同部门的法律规定，如何正确适用也存在疑难。

除上述问题外，还应考虑改革要遵循循序渐进，稳步推进的方针。全国最早成立的市场监管委成立都不到五年，各地方市场监管部门绝大多数都是刚成立不久，整合还不到位，稽查执法队伍的建立、调整、充实也尚需时日，执法工作刚处于起步、探索阶段。在已经赋予大量执法职能的基础上，短时间内再集中划转一批新的执法职能，恐难以很快的消化、融汇。很难避免履职不到位问题的发生，甚至会出现部分领域执法的空窗期，会极大地增大执法风险，不利于营建良好的营商环境！

承接划转职能应采取的有效措施

必须要搞好整体设计。什么职能该转，什么职能不转；什么职能要立即转，什么职能要分步转，都要有一个通盘考虑，从上至下应进行整体研究、设计，不可各行其是。

成功划转一项执法职能。必须要从人才、物质保障、法规和协调四个方面着手。因此，应从以下四个方面采取措施。

一是加强执法队伍建设，着力培养适应职能划转需要的执法人才。

搞好执法工作的必要前提就是要有熟悉业务和政策法规的执法人员。如各转出的执法部门有专业的执法队伍编制或专职执法岗位，应在划转时一并将相关队伍人员、编制划转。没有专门或专业执法岗位的，要由职能转出部门负责组织转入职能的执法部门人员的培训。必要时，对一些专业性较强、执法难度较大的执法职能还应组织执法部门中的专业骨干集中轮训，待具备基本执法技能后，开展相应执法工作。

二是加强开展相关执法工作的物质保障。

主要是落实编制、保障经费。使执法部门具备开展执法工作必备的物质条件。应以转出部门为主，制定开展划转职能执法工作必备条件的清单，将所需要的执法物资、装备和条件详细列明，由财政部门从资金上给予充实、保障。合理设定编制人数，专编专用，定岗、定编、定责，从而从物质和编制两方面搞好划转职能的物质保障工作。

三是围绕职能划转，加强相关法规制度建设。

首先，制定职能划转工作整体规划。包含需要划转的职能目录，划转的时间、划转工作的具体要求和相关保障事项等，将职能划转工作统筹安排，合理规划，严密部署，一体监督落实。

其次，统一安排所涉及的职能划转的相关法律、法规、规章的废立改工作。能及时修改的涉及职能划转事项的立法项目要及时修法改订；一时难以单独修改的，可由立法部门会商有关部门出台临时性措施，排除法规方面存在的障碍；某些地方根据需要而单独安排的职能划转事项，所涉及的地方政府规章，可由地方政府及时安排职权划分的调整。

再次，注重执法程序、文书的建设。要根据职权行使的需要，认真研究所接转的职能与市场监管部门现行的执法职能的异同，研究相关程序上的差异，确定切合实际的执法程序和执法文书格式，保证办理的划转案件做到证据确凿、适法准确、程序合法、文书规范，裁量适当。

最后，注重执法队伍工作机制建设。建立健全执法责任制、政治、业务学习培训制度、执法工作规则及党风廉政责任制，形成一整套完善的全链条执法办案工作机制，保障执法工作的顺利开展。

四是加强职能转出部门与转入部门之间的沟通、协调，相互配合，做好职能划转的衔接工作。

第一、做好相关职能政策、法规方面的接转工作。特别是一些重要的政策性文件、制度规定以及档案资料，需要移交的应及时移交，需要讲解注意的事项，要交代清楚。

第二、设立合理的职能划转过渡期。在过渡期内，职能转出部门除参与对转入部门执法人员培训外，还应由其负有经验的人员具体指导相关执法工作的开展，提供便利条件。

第三、加强日常性沟通协作机制建设。特别是对专业性、技术性较强而并未划转市场监管部门的管理事项，执法部门如何理解、适用相关法律规定开展执法工作，应有经常性的沟通渠道，做到专人负责，对口衔接，随时沟通，密切配合、资源（信息）共享。

第四、统筹安排、共同规划重大执法安排，做到管理职能与执法职能的无缝衔接。对于一些仅将执法职能（处罚、检查、强制等）划转的情况，应由行使管理职能部门与市场监管部门共同制定、安排重大执法计划、执法事项，将检查、处罚、整改统筹考虑、安排，做到执法与管理紧密衔接。