也谈产品质量监督抽查不合格的后处理

文 叶永和

《中国质量技术监督》杂志在2018年第11期的案例沙龙栏目中刊登《浅谈产品质量监督抽查不合格的后处理》（以下简称《后处理》）的论述与建议，即原J省W市质监局对W市生产企业未在规定期限内被S省C市原质监局监督抽查不合格结果提出复检申请进行行政处罚一事。《后处理》认为处理过程不妥，并从法律法规层面上进行梳理与质疑，还提出了三项建议。为此，笔者结合监督抽查工作谈一点看法，与同仁们商榷。

几个概念与认识的问题

监督抽查后处理工作与一般的行政案件不同，它技术性很强。如果在技术（该技术不能等于检测技术）上出现偏差，即便其行政行为再完美、再严密，也是徒劳的，它所带来的错误是非常隐秘，不易被发现。

一、监督抽查的作用与目的

产品抽查检验由于其性质的不同分为：验收抽查、交易抽查和监督抽查。不同抽查性质是根据不同的设计理念与方法，产生不同的程序与要求，抽查性质不是根据使用方（即执行部门）的单位属性来确定的，也不是由使用者的主观意愿来决定的，而是看其过程和条件是不是符合抽查性质相对应程序和要求。监督抽查是根据概率论的小概率事件原理而设置的一种抽查方法：若样品不符合时可以肯定监督产品总体（术语称核查总体）达不到抽查方案相对应的监督质量水平（术语称质量水平，一般用不合格率来表达），判其为不合格；若样品符合时不能判定监督产品总体合格，只能说未发现该监督产品总体是不合格总体，它不能控制监督产品总体的质量水平，也不能成为判定产品质量水平高低的依据。

然而，《后处理》认为监督抽查是“各级质量监管部门为了掌握产品质量状况，督促企业保证和提高产品质量，正确引导消费，为各级政府作出宏观的质量决策提供科学依据”，这种认识只是一些人的意愿与想象，他们把数理统计的普查抽样等同于监督抽查工作。根据抽查控制理论，用监督抽查来掌握产品质量状况是典型的盲人摸象做法，也是目前普遍存在的一种主观认识错误。比如说，监督抽查10个生产企业的样品都合格，能肯定该10个生产企业的产品都没有质量问题吗；有一个生产企业的样品不合格，能说该产品有90%的没有质量问题（假设这10个生产企业规模相当）吗；有二个生产企业的样品不合格，能说该产品有80%的没有质量问题吗，等等，显然是不正确的，它不能这样来判定产品质量状况，也不能肯定样品不合格生产企业的产品质量水平一定比样品合格生产企业的要低。

二、怎样鉴定产品的“严重质量问题”

《产品质量法》第十七条第二款规定：“监督抽查的产品有严重质量问题的，依据本法第五章的有关规定处罚”，怎样判定产品有没有严重质量问题？原国家质检总局2011修改颁布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一部分第(三)项给予清楚地解释与定义，即6种情形“1. 产品质量不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的；2. 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；3. 属于国家明令淘汰产品的；4. 失效、变质的；5. 伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用生产日期、安全使用期或者失效日期的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；6. 其它法律法规规定的属于严重质量问题的情形的”。

而《后处理》提出了质疑的理由是“产品质量不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，必然是不合格产品，如果产品质量不合格非属第一种情形而是因为其它原因造成不合格，我们就把它归纳于第二种情形，那么该《意见》把‘产品质量不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准’作为一种情形首当其冲的单独列明就显得毫无意义，因为第二种情形所规定的‘以不合格冒充合格产品’完全可以充分涵盖第一种情形”。因此，《后处理》建议“对原质检总局颁布的《意见》第一部分第(三)项所列的第一种情形和第二种情形加以科学、明确的区分界定”。很明显，这是由于《后处理》未弄清楚《意见》描述与定义，以及产品质量问题的内涵，以自圆其说的方式来证明自己的观点，不仅不太准确，而且误导了自己述说的论据。

《意见》第一种情形“产品质量不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”，它清楚地告诉大家，产品质量不符合国家标准、行业标准不能认定是有严重质量问题，只有那些影响人体健康和人身、财产安全的质量问题才能属于“严重质量问题”；《意见》第二种情形“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的”，它慎重地告诉我们，主观故意造成产品质量不合格的都是属于“严重质量问题”。换言之，生产企业生产出现不合格产品（由于“人、机、料、环、法”的客观原因，不可能生产出百分之百合格产品），即便产品的特征值很差也不能认定为“严重质量问题”，反之，存在生产企业的故意行为，哪怕产品的特征值还可以，也被认定为是有严重质量问题，即判定“严重质量问题”的关键是不是主观故意。因此，《后处理》认为第一种情形“首当其冲的单独列明就显得毫无意义，因为第二种情形所规定的‘以不合格冒充合格产品’完全可以充分涵盖第一种情形”是对《意见》误解所致，也是导致《后处理》对质量监督抽查不合格后处理建议错误的根源之一。

三、监督抽查后处理的合法性问题

通过监督抽查对生产企业进行行政处罚是根据《产品质量法》开展的一种行政行为，其合法性是毋庸置疑的。但是，《后处理》建议“要摒弃被监督抽查对象收到监督抽查不合格的检验报告后，未在法定期限内提出复检申请即可作出行政处罚的错误理念”，其理由是“当事人在收到检验报告后未在规定期限内提出复检申请并不代表当事人就一定认可该份检验报告的不合格结论，因为是否提出复检申请是当事人的一项权利，而非义务，当事人有行使自己权利的自由，也有放弃自己权利的自由”。

众所周知，不管当事人要求复检是权利还是义务，难道当事人不发表意见监督抽查就不合法了吗，这显然是错误的，否则在司法实践上不存在有“零口供”的判决。复检即法律法规赋予当事人的权力，也是一种杜绝可能产生差错（即监督抽查判定不合格也不能百分之百准确）的防范措施，它不是决定监督抽查处理合不合法的前提条件，何况当事人在法定期限内没有发表任何意见。在现行的法律法规中也没有规定当事人必须要对政府部门的行政行为发表意见，不发表意见就可以认定行政处罚不合法，这不是很荒唐吗。然而，不能让人理解的是《后处理》还机械地把“行政机关对行政相对人予以行政处罚应当是基于相对人是否存在违法事实，违法事实是否清楚，证据是否确凿充分等情况按法定程序采用现场检查、调查等执法活动综合判明，并且要做到法律适用正确，处罚幅度合理”的要求用在监督抽查不合格的后处理上。这种看似更加严谨的执法措施，实际上犯了画蛇添足的错误。因为，监督抽查不合格的后处理已按照法律程序进行，如果再按照《后处理》强调的重新到现场检查、调查取证，不仅否定了监督抽查后处理的合法性，而且在技术上严重违背了质量控制方法，会大幅度降低监督抽查的考核指标，使原本不合格监督产品总体变为合格，只不过是自己不知道而已。

四、监督抽查后处理再进行执行抽样送检的错误

《后处理》建议“在产品质量监督抽查不合格的后处理上，要先依法对企业组织开展行政执法检查，对其产品进行抽样送检，并依据检验结果作出相应处理”。从字面上来看《后处理》的建议很严谨，也符合行政办案的要求，但实际上既破坏了监督抽查的工作，又歪曲了行政办案的程序。因为，监督抽查不合格，再进行行政执法抽样送检，不仅降低了监督质量水平的要求，而且很容易否定监督抽查的正确判定。

比如，某质量监管部门采用（2；0）抽查方案开展监督抽查，当样品不合格时可以肯定监督产品总体达不到97.5%合格品率（设监督产品总体的实际合格品率为90%），判其为不合格，完全可以按监督抽查结果对生产企业进行依法行政处罚。如果在行政执法时再次采用（2；0）抽查方案进行核查，对原监督产品总体（或生产企业）进行抽样送检，很可能会否定原本正确的判定结果。根据抽查控制理论的抽查概率计算，执法抽样送检的判定合格概率高达81%，即这样的核查抽样送检5次也只有1次判定正确，4次错误判定，这样大大增加了错判的概率。这与其说监督抽查后处理再进行抽样送检核查是能“做到监管和处罚相辅相成，相得益彰，形成产品质量监管工作的良好局面”，道不如说是采用掩耳盗铃的方式，以自说自话来证明这种良好的产品质量监管工作局面。这种核查抽样送检已严重地违背了监督抽查的工作程序，无形中否定了监督抽查的正确实施，反而成了不合格生产企业继续横行的保护伞。

对监督抽查后处理案件的认知

就《后处理》设定的J省W市原质监局对W市生产企业未在规定期限内被S省C市原质监局监督抽查不合格结果提出复检申请进行行政处罚的案情为例，笔者认为：该案件整体处理没有问题，交待的比较清楚，但在一些细节上存在一点瑕疵，需要进一步完善。

一、前后判定没有很好衔接

《后处理》设置的案情，S省C市原质监局在组织强制性获证产品市场监督抽查工作中发现某生产企业生产的插座因尺寸不符合相应的国家标准，被判为不合格，但在案情中没有交待是什么性质的不合格，可在处罚时突然认定为“严重质量问题”，造成案情述说不够严谨。大家都知道，造成插座尺寸不符合相应的国家标准，可能是严重质量问题，也可能是一般质量问题，而绝大部分应属于一般质量问题。如地线（即保护线）孔的插座尺寸无法保证接触到位，会造成“人体健康和人身、财产安全”，可以判定为严重质量问题；或者生产企业明知插座尺寸不合格，但还是冒充合格出售，也可以判定为严重质量问题。这些在案情中都没有交待，而最后以产品有“严重质量问题”进行处罚，显然不妥，有前言不搭后语之感。所以，案情中表述的“最终以该企业生产销售以不合格冒充合格插座为由对该企业作出了行政处罚决定”文字，应改为“最终以该企业生产销售不合格插座为由对该企业作出了行政处罚决定”，这样使整个案件建立起因果的对应关系。

二、简单地定性处罚述说不等于没有交待清楚

案情设置的最后结果是“该企业接到行政处罚决定书后在规定期限内履行了行政处罚”，虽然结果论述比较简单，但已交待的很清楚了。但是，《后处理》说案件的行政处罚并没有按照“《产品质量法》第十七条的规定在立法上体现了产品质量监督抽查不合格在后处理上应当遵循‘重在整改’、‘循序渐进’和‘必要处罚’相结合的行政管理理念，并非不加区分，一概而论地一罚了之”的指责。这是因为《后处理》主观地把行政处罚等同于罚款，只能说明《后处理》平时在监督抽查后处理中都是以罚款作为行政处罚唯一方式进行的。大家都知道，根据《行政处罚法》规定行政处罚分为：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚等八大种类，并不是行政处罚只有罚款一种。这种先入为主、以我为主的做法不能成W市原质监局没有“遵循‘重在整改’、‘循序渐进’和‘必要处罚’相结合的行政管理理念”的理由，这一点在实际案件的分析中尤其要引起大家的注意，不能脱离案件进行说事，更不能把自己的主观认识强加给别人，把问题复杂化。