我国刑事诉讼鉴定人出庭制度研究

天津师范大学法学院 赵菁

1 鉴定人出庭制度概述

1.1 鉴定与鉴定意见

鉴定活动通常只是鉴定人针对诉讼中的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的一系列过程的总称，且这一过程只对发现案件事实起间接作用，并不直接涉及犯罪嫌疑人或被告人是否有罪或罪责轻重等问题。而鉴定意见就是公安司法机关或者当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后作出的判断性意见[1]。在2012 年刑事诉讼法修改以前，鉴定意见原称“鉴定结论”，“鉴定结论”的称谓以及该结果是由鉴定人运用科学方法或专门知识进过精细分析、研究的，故而具有一定的科学性和专业性，实践中很容易将其与科学结论画等号，从而有了“科学证据”的称号。但是，无论是“鉴定结论”还是“鉴定意见”，其都只能定位于《刑事诉讼法》规定的八种法定证据之一，并无特殊之处，均须查证属实才可作为定案根据，可见“鉴定意见”的称谓更为科学，可避免“结论”一词给人以“不容置疑”的误解。

1.2 鉴定人的法律地位

鉴定人的法律地位因法律文化背景、诉讼模式等诸多因素影响而有不同。大陆法系国家的司法鉴定人往往被定义为“法官辅助员”[2]，而英美法系鉴定人则被认为是“当事人助手”，是一种专家证人[3]。我国并未明确规定鉴定人的法律地位，只将其规定为“诉讼参与人”之一，但随着刑事诉讼改革，其法律地位也体现出不同的倾向。因我国早期刑事诉讼审判模式偏职权主义，故审判过程更强调法官的作用，鉴定人的诉讼活动多由法官控制，鉴定结论往往直接成为法官的定案根据，而鉴定人在形成鉴定结论的过程中也会受法官预断的影响，结论的科学性存疑。鉴定人更多地体现为法官判案的助手，弥补法官在专业知识上的缺失，其是否出庭，鉴定结论是否经过审查质证似乎不再重要。随着当事人主义模式的不断影响，当事人之间的对抗性明显增强。鉴定人在刑事诉讼中逐渐处于一种相对独立的地位，其鉴定过程应不受指派或聘请人的干预，仅根据案件事实进行鉴定。但鉴定人无论是作为“法官辅助员”还是“当事人助手”都在为诉讼法律关系中的一方服务。当鉴定意见有利于其中一方当事人时，该方当事人自然倾向于利用鉴定人出庭作证的过程帮助自身完成举证、质证活动，此时鉴定人的法律地位也会向证人倾斜。

1.3 鉴定人出庭作证的必要性与可行性

1.3.1 鉴定人出庭作证的必要性

首先，检验鉴定意见的真实性与科学性，实现实质正义。由于鉴定意见的形成过程具有一定的封闭性，鉴定方法也不为多数人掌握，而鉴定意见本身具有的专业性与科学性又使其在刑事诉讼中处于举足轻重的地位。因此，必要的审查质证成为检验鉴定程序与方法是否符合法律法规，鉴定意见是否与犯罪嫌疑人或被告人罪与非罪、罪轻罪重具有关联性的重要方法。此外，我国对鉴定机构和鉴定人资格条件没有系统完整的法律规定。现有的关于鉴定人资质的规定散见于各有关部门规章中，不尽规范和科学，未起到对鉴定人的把关限制作用。部分鉴定人素质不高，鉴定意见易受主客观因素的影响而出现偏差，甚至出现“暗箱鉴定”现象，严重影响了司法公正和实质正义的实现。其次，有助于抛弃程序工具主义观念，实现程序正义。通过直接言词原则实质性地保障被告人的对质权，从而具有了传唤鉴定人出庭并对其进行诘问的权利[4]。只有经过面对面就鉴定事项进行询问和说明的程序，才能对鉴定意见的可靠性作出判断。加之，公安机关和检察机关因绩效考核的影响，更偏向于以简便、实用的方式对鉴定意见进行固定和审查，而法院为避免诉讼延迟、因鉴定意见的排除导致证据不足、事实认定困难等问题，也不倾向于鉴定人当庭质证。这种偏爱书面证据，不鼓励针对鉴定意见当庭质证的程序工具主义观念，是对正当程序的破坏，只有重视程序的作用、保障程序正义才能更好地保障实体正义的实现。

1.3.2 鉴定人出庭作证的可行性

首先，我国在《刑事诉讼法》以及《刑诉法解释》中进行了有关规定和相应改革，积累了部分经验。《刑事诉讼法》明确了鉴定人的法律地位为诉讼参与人，且在鉴定意见“有异议”、法院认为“有必要”时鉴定人应出庭作证的程序和鉴定人保护规定。《刑诉法解释》也针对延期审理、重新鉴定、鉴定人保护以及询问顺序和方式等问题进行了补充规定。尽管以上规定多为原则性的，但可以肯定我国已构建了鉴定人出庭制度的基本法律框架。除立法外，理论学者和实务工作者也在持续关注鉴定人出庭率低的问题，为创造鉴定人出庭的良好条件及鉴定人出庭制度的完善发声。其次，除对鉴定人以鉴定意见帮助法官查明案情这一重要作用达成一致外，明确鉴定人出庭作证的义务，利用公开质证的方式对鉴定意见进行检验也逐渐成为法治发达国家的共识。自1474 年，圣罗马帝国法官审理皮特·冯·哈根布什案件到2002 年7月1日常设国际刑事法院正式成立，国际形势审判经历了近一个世纪的发展，其中南斯拉夫专家委员会和卢达旺专家委员会的实践堪称当今国际审判司法鉴定人制度的前身和蓝本。紧接着，国际刑事法院外交会与国际刑事法院预备会议在1997 年和2002 年先后通过了《国际刑事法院罗马规约》和《程序与证据规则》，成功搭建了司法鉴定人制度的框架并不断完善和发展，为各国建立司法鉴定人制度，鼓励鉴定人出庭指引了方向。

2 鉴定人出庭现状及原因分析

2.1 鉴定人出庭现状

刑事案件鉴定人出庭率低几乎已经成为理论界和实务界公认的事实，虽然随着审判改革的不断推进，鉴定人出庭率有一定提升，但仍未达到理想状态。据中国法院网相关报道显示，2014年前后全国刑事案件鉴定人出庭率在5%以下，到2017 年全国鉴定人出庭率在3%～5%，虽然有相对上升的趋势，但涨幅不大，且出庭率因地域不同呈现不平衡状态。以广东广州和浙江温州为例，2018 年9月广州市中级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局联合出台了相关规定，且经有效实施，广州几家法院的刑事案件证人出庭率才提升至3%左右；紧跟中央司法改革的步伐，经一系列庭审实质化改革，2016 年浙江温州两级法院证人出庭作证率达73.1%。从以上数据可知在刑事诉讼理念、程序等发生重大变革的时期，鉴定人出庭作证的刑事案件数量依然稀少，这其中的原因值得各界关注。

2.2 鉴定人出庭现状原因分析

2.2.1 制度设定不合理、相关规范缺失

依《刑事诉讼法》规定，公、检、法三机关为“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，但在实践中却多体现为“制约不足、配合有余”[5]。在此情况下，仅赋予法院决定鉴定人是否出庭的权力，排除其他两机关的决定权而改为申请权，有将该项权力绝对化的倾向。更何况公安机关作为侦察机关，是最早接触证据的，而检察机关作为宪法规定的法律监督机关，更应赋予其决定鉴定人出庭和法院驳回申请后救济和监督的权力，否则难以改变三机关“制约不足”的现状，打破侦查权、检察权和审判权的三角平衡。此外，申请鉴定人出庭的方式和程序未明确；缺少法院审查鉴定人出庭申请的形式和标准规定；同意申请的两个条件“有异议”和“有必要”具体指哪些情形；哪些情形应作出驳回的决定；驳回申请后，在申请人是否存在救济，是何种形式的救济，有无时间限制等方面仍缺少可行性的具体规范，导致鉴定人出庭制度在实施中出现困难，各地实际操作情况各不相同，鉴定人出庭率差异极大。

2.2.2 鉴定人心存畏惧、出庭积极性不高

现行《刑事诉讼法》虽针对四类特殊案件中的鉴定人保护问题进行了规定，但明显范围较小，难以保障多数案件中鉴定人的安全问题。且信息保护、秘密作证等四种保护措施在实际操作中也存在许多难题，如究竟由哪一机关在何阶段对鉴定人进行保护；鉴定人基本信息泄露如何补救；禁止性规定由哪一机关作出，该规定如何起效、如何失效、持续多久、违反该规定责任如何承担等。鉴定人因出庭作证而支出的交通、住宿、餐饮、误工等费用能否参照《刑事诉讼法》第65 条的规定得到补助，若能得到补助，那么依何种标准发放补贴等也存在疑问。正是保护和激励制度的不完善，导致鉴定人心存畏惧。除此之外，鉴定人对庭审过程不甚熟悉。况且，通过口述的方式将鉴定程序、过程、方法以及结论讲得清晰易懂、排除争议，对没有相关法律知识和培训经历的鉴定人而言是个不小的挑战。倘若因出庭表现不好而影响鉴定意见的采信，难免会影响鉴定人和鉴定机构的影响力，因此不少鉴定人对出庭作证持谨慎态度。

3 鉴定人出庭制度的完善建议

3.1 完善鉴定人出庭制度规则设计

3.1.1 赋予相应主体以决定权和复议权

依据《刑事诉讼法》，有权决定鉴定人出庭的主体只有法院，而公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人仅有申请权，且无不服决定的救济权。此规定不利于鉴定人出庭制度的实施和案件事实的查明。首先，应赋予检察机关鉴定人出庭的决定权。作为公诉机关，其在提起诉讼前已完成审查工作，对此类证据有关情况更为熟悉，且检察机关负有举证证明责任，鉴定意见可与其他证据形成证据链，在证明犯罪事实经过等存疑问题上发挥重要作用。此外，检察机关作为法律监督机关，应对法院的审判活动进行监督，保障有异议的鉴定意见可以有效质证就是其应尽之职责，当法院对该问题不予重视或存在处理瑕疵时，及时纠正。其次，当事人与案件具有紧密联系，是亲身经历案件发生过程的人，他们的对案件事实该当如何更为重视，对证据存在的疑问更为敏感。辩护人或诉讼代理人作为其委托主体的“助手”，本该积极维护以上主体的实体权益及程序利益，当鉴定意见出现疑问时，申请鉴定人出庭说明情况无可厚非，但法院是否准许、鉴定人是否会出庭都不能掌控，所谓利益维护难免流于形式。因此，赋予当事人、辩护人、诉讼代理人在不服法院不准鉴定人出庭决定时的复议权就相当于赐予他们维护利益的一件武器，也是为发现案件事实拓宽了道路。

3.1.2 明确规定直接言词规则、预先开启规则以及资格审查程序

法律应规定直接言词规则，明确鉴定人出庭的义务以及未以言辞形式当庭提出和调查的证据不得作为定案依据的规定。法官应亲自当庭听取鉴定人对鉴定意见进行的说明。鉴定人一旦接受委托进行鉴定，是不能让别人代替他出庭对他作出的鉴定结论陈述理由的，亲自作证义务与证人无异[6]。因此，原则上除法律规定的特殊情况外，鉴定人应履行亲自出庭作证的义务。不仅如此，在鉴定人应出庭而无正当理由拒不出庭的时候，还应直接排除鉴定意见的可采性。这样规定可以将责任落实到鉴定人个人上，不至于频现鉴定机构统一鉴定、单位盖章，以致责任淡化难以规制追责的情况。除直接言词规则外，还可以借助证据开示规则以及资格审查程序对鉴定人出庭作证的程序进行细化。一方面，在鉴定人正式出庭作证前，应在庭前会议就对拟在庭审时使用的鉴定意见进行证据开示，以防止庭审时的“突然袭击”，保障庭审的顺利进行；另一方面，在鉴定人说明情况之前应对其资格身份进行核实询问，确定其具有鉴定资质且该鉴定意见所判断内容确为其专业之所在后，再正式开始作证过程和交叉询问过程，资格审查程序是判断鉴定意见是否具有可采性的基础步骤和第一步，未通过审查程序的鉴定意见直接排除，不再浪费司法资源进行质证，这也是追求诉讼效益的表现。

3.2 建立鉴定人出庭配套保障机制

3.2.1 设定鉴定人人身、财产权利保障规则

刑事诉讼中，大多数案件的社会危害性较大，鉴定意见往往涉及犯罪嫌疑人、被告人是否入罪、罪责轻重等案件关键性问题，故而鉴定人出庭面临的人身安全和财产安全威胁也更大。为了更好地保障鉴定人免遭打击报复、恐吓等极端行为的威胁，降低甚至打消鉴定人的顾虑，鼓励其出庭作证，就应在法律中明确全阶段鉴定人人身、财产保障规则。首先，建立鉴定人安全保护预防制度。不仅要严格管理鉴定人及其近亲属的相关身份、住址等信息，严防信息泄露，还应加强三机关之间在鉴定人保护问题上的配合。根据四个刑事诉讼阶段，明确由公安机关、检察机关、法院和执行机关对鉴定人进行保护的义务，其中各个阶段的衔接部分尤其不可忽视，不可因即将完成本阶段工作任务而懈怠，给行为人可乘之机。其次，进一步完善《刑事诉讼法》第64 条之规定，将鉴定人的安全保障扩展至人身权利方面，鉴定人被勒索钱财等财产权益受到威胁的概率也极高，因此鉴定人的安全保护应扩展至财产权益上。最后，应明确危及鉴定人人身、财产权利的责任条款。严肃处理泄露鉴定人及其亲属信息的行为，还可根据不同情况采取24 小时保护、更改身份信息、迁居等方式对鉴定人及其近亲属进行保护，当出现了危及鉴定人及其近亲属人身、财产权益的违法行为时，及时对行为人作出行政处罚或刑事制裁。

3.2.2 设定鉴定人出庭经济补偿制度

通过鉴定人出庭的经济补偿制度，激发鉴定人出庭作证的积极性。当然，鉴定人出庭作为一项法定义务，以支付报酬的形式换取鉴定人出庭的决定是违背立法目的的，但是给予鉴定人出庭支出的必要费用是合理的。在此，我国应借鉴美国、德国、日本等国家的鉴定人出庭的经济补助制度，在设计上尽量严谨，明确补偿标准和补偿方法，防止弄虚作假、故意提高支出标准等企图谋取不正当利益的行为出现。国家应明确鉴定人补偿制度的经费来源，由专门设立的补偿基金统一支出，只对履行了出庭义务且经过资质审查的鉴定人补偿；补偿范围可参照日本刑事诉讼法相关规定，主要包括交通费、食宿费、误工费等其他合理的经济损失；补偿标准可参照当地上年度平均工资水平，并综合考虑出庭作证的路程距离、作证天数等因素加以确定。为了更好地保障鉴定人及其近亲属的权益，还应配合国家赔偿制度，在因出庭作证而造成鉴定人本人或其近亲属遭受人身伤害或经济损失时，按照国家赔偿法对其进行赔偿。