我国异议股东股份回购制度的立法浅析

■董志阳

（西安财经大学法学院，陕西 西安 710061）

一、异议股东股份回购制度概述

（一）产生背景

异议股东股份回购制度，是指在特定情形下针对股东会或股东大会所做出的关于公司重大事项的决议，对该决议持有异议的股东可以请求公司以公平合理的价格收购回其所持有的股份。该制度最早是出现在美国的公司法律规定之中，其产生与公司规模的不断扩大和公司表决制度的变化紧密联系。鉴于在19世纪时期早期的美国公司其发展规模并不是很大并且结构也尚不复杂，因此当时的公司在进行处分财产、变更章程等重大事项决议的时候所采用的表决方式是全体一致原则，即只有公司全体股东表决通过以后该决议才能生效，这一表决制度有利于股东意思的充分表达、决策民主，并且对于处于发展初期的公司来说也未显示出严重不利影响。但是随着20世纪以来垄断资本的形成，公司的规模、业务、组织结构日益复杂化，股东的人数也在不断扩大，这种全体一致原则问题也就随之显现出来，公司的决议往往很难满足所有股东要求故使得公司决议难以得到通过，从而降低了公司的决策效率、阻碍公司的正常发展。为了解决这一问题，美国特拉华州通过法案规定使用资本多数决的表决原则代替了原来来全体一致原则。[1]这一原则主张凭借不同股东的资本数额的大小来确定其表决权的多少，这也就随之而来产生了新的问题，那就是大股东基于其所掌握的控制地位滥用其表决权，往往忽视中小股东的意见，造成侵犯中小股东权益的现象时有发生。为了兼顾公司的高效运行和中小股东权益的保障，于是异议股东股份回购制度得以出现，经过多年的发展，该制度逐渐得到各国的认可，在大多数国家的立法中得以体现。

（二）理论基础

关于异议股东股份回购制度确立背后的理论基础，目前学界主要有期待权落空理论、利益平衡理论以及经济分析法学理论[2]。期待权落空理论认为公司股东在向公司出资取得股东资格的同时，对其所投资的公司的经营性质、特点有所了解，并且期待未来公司能够按照股东自己在加入时的状态一直运行下去，在未经其同意的情况下，对于公司的一些决策会导致股东原本在加入时所期待的利益无法实现，就会导致其期待权的落空。利益平衡理论认为资本多数决的诞生使得拥有公司控制权的大股东和中小股东之间的矛盾加剧，该表决制度赋予给大股东的权利极易造成对中小股东利益的侵犯，因此需要寻找一种方式对两类股东进行权利平衡，实现股东权利之间的制衡。而异议股东回购制度正好满足了这一要求，在保证大股东进行公司发展决策的同时又确保了不同意见的股东的利益能够通过退出制得以实现。经济分析法学理论则认为公司股东意见的不合导致股东关系的僵化，会使得公司无法正常运营，股东设立公司或加入公司时的期待利益无法实现，就会存在解散公司的情形出现。这种情形的出现既不利于股东利益的实现，也会阻碍公司的有效运行乃至社会经济的发展。而通过异议股东回购制度一方面能够有效处理不同股东间的矛盾、为异议股东提供退出途径，另一方面能够避免因直接解散公司所产生的负面影响，是经济效益的体现。

综上所述我们可以了解到，异议股东股份回购制度是在充分考虑股东之间利益、股东与公司之间利益基础上得以产生的。从股东层面看，它通过保障异议股东的退出权利避免了大股东滥用其表决权给中小股东造成损失的可能，从公司层面来讲，它能够缓解公司内部矛盾，促进公司的稳定运行，从而促进社会经济的发展。

二、我国异议股东股份回购制度的现状与不足

（一）我国异议股东股份回购制度现状分析

相比而言，在我国相关的公司法律文件中异议股东股份回购制度的设立要远远晚于发达国家。异议股东股份回购相关规定的雏形最早是出现在关于上市公司的规范性文件之中，例如1994年的《到境外上市公司章程必备条款》、1997年的《上市公司章程指引》，这些文件也仅仅只是确立了上市公司中异议股东享有股份回购请求权[3]。在最初颁布的公司法中并没有规定该制度，直到2005年公司法修订后才出现了相关规定。

具体而言，目前我国公司法主要是按公司类型分别制定了有限责任公司和股份有限公司的异议股东股份回购制度。第七十四条规定了有限责任公司异议股东有权要求公司回购其股份的三种具体情形，分别是连续五年盈利、连续五年不分红并符合本公司分红条件；公司合并、分立或转让主要财产；营业期限届满或出现其他解散事由，公司决议修改章程使公司存续。第一百四十二条第四款规定了股份有限公司股东若是对公司合并、分立决议有异议的，可以要求公司回购其股份，并且这两条规则也就股份回购的程序作了原则性的规定。虽然公司法对这两种类型公司异议股份回购作了具体规定，但是两者仍存在不同之处，一方面第一百四十条关于股份有限公司的异议股东股份回购请求权的情形相比有限公司更少，除了该条第四款之外其余条款规定则是以公司为主体，规定公司可以收购其公司的股份而非从异议股东的角度提起。另一方面关于股份有限公司法条直接规定了除该条所列举的情形外公司不得收购其自身的股份。因此是属于原则禁止，有限例外的立法形式。然而在关于有限责任公司的规定中法条却并未有公司不得收购其自身股份的明确规定。

（二）我国异议股东股份回购制度困境分析

1.适用主体范围不明确

我国公司法第一百四十二条关于股份有限公司的规定明确表明适用异议股东回购制度的主体是对股东大会决议持有异议的股东，在这里并未对“异议”的具体表现形式作要求，因此主体范围相对明确。然而第七十四条关于有限责任公司的适用主体则缺乏明确性，其规定可以要求公司回购股份的主体是对于股东会决议投反对票的股东。学者们一般认为股东对股东会决议的异议方式就是投反对票,并且应予以书面记载[4]。按此理解对于有限责任公司的股东，其只有参加了股东会会议并对其所作的决议投出反对票才能够适用异议股东股份回购制度，否则无法适用该制度。但在实践中存在股东因为某些原因未能参加股东会表决，此时能否适用该制度仍旧存在争议[5]。与此同时，既然该条文规定的是投反对票的股东，那么对于无表决权的股东而言，在对股东会决议存在异议时是否能够适用该制度法条并无规定。此外，瑕疵出资股东、继受股东在存在异议时是否也能够请求公司回购其股份均未明文规定。

2.适用情形过于狭窄

异议股东股份回购制度的意义就是在对股东权益能够产生重大影响的公司决议面前，能够为异议的中小股东提供一种救济途径，然而从目前我国公司法规定来看其只规定了异议股东股份回购的几种适用情形且还缺乏明确性，这种立法情况下要想真正有效实现确立该制度的目的并不容易，因为随着现代社会公司发展日趋复杂，能够影响股东重大权益的公司决议类型远远不止法律规定的这几种情形。例如，公司经营中变更公司形式、修改公司章程、委托经营等都会对中小股东的实际利益和加入公司时的期待利益产生不同程度的影响[6]。如前所述，在股份公司规定的适用情形仅有合并、分立，虽然有限责任公司较之而言规定了三种情形但规定仍然存在缺陷，具体分析第七十四条规定的三种情形，首先第一种情形连续五年盈利、连续五年不分红的条件过于严苛，使得实践中进行此类主张的可能很难实现，对于大股东来讲这一条件很容易打破。其次关于合并、分立、转移主要财产的第二种情形而言，合并分立能够明确，但是就主要财产的转移缺乏统一的认定标准，并且根据公司法第三十七条的规定，转移主要财产也并未明确列入股东会的职权范围之内。

3.适用程序过于原则

完善的程序制度能够有效保障实体权益的有效实现，若是一项权利缺乏有效的程序进行保障，那这项权利必然难以发挥出其立法价值。关于异议股东股份回购制度的程序设计，我国仅仅只是在公司法第七十四条作了简要规定，太过原则化导致仍有不少问题需要解决。首先该条规定异议股东可以要求公司按照合理价格收购其股权，但是合理价格的标准本身就是太过宽泛，具体应用中股东与公司分别从各自角度去考虑对于合理价格的认定必然存在差距，这种情况下希望原本已经意见不合的两方之间心平气和地再对价格进行来回协商实现机会渺茫，这就导致双方的股权收购协议很难达成，最终仍需花费大量时间走向司法程序。就算走向司法程序之后，合理价格确定问题依旧由法官来进行确定，在没有统一认定标准的前提下，不同法官的认定标准和最终确定结论便各有不同。其次关于异议股东与公司进行协议的期限以及向法院起诉的期限学界认为属于除斥期间，在这一期间内若是股东未能行使其权利则会导致其权利消灭，且该期间的起算点是以股东会决议通过之日起起算，若是股东自该决议通过后未及时了解到该决议内容导致期间经过未能行权，这也存在着不合理之处，会对股东的利益带来损害。

三、对策建议

（一）明确适用主体范围

异议股东股份回购制度确立的目的主要就在保障中小股东的合法权益免受侵犯，为异议股东提出退出机制。如果对于适用主体做出一个过分严格的资格限制或是过于狭窄的范围限制，则会使得该制度设立的目的难以实现。因此应当对于适用主体的范围做扩大理解应用。首先，对于享有表决权的股东来说，若是未能出席股东会会议投反对票或者虽出席会议但是未投反对票而是弃权票此类情形而言，应当保留其主张该项制度的机会。就未参加股东会会议或投弃权票的股东来说，一方面其要受到最终所做出的决议的约束，另一方面未出席或是投弃权票也并不代表该股东就是对该决议持同意态度，故应当赋予其回购请求权。其次，无表决权的股东也应当纳入在该项制度之中，虽然此类股东在股东会决议时不享有表决权，但是该股东同样基于其投资对于公司享有期待利益，若是公司的决策已经不符合股东的期待利益或是有损其利益，应当为该股东提供救济的途径。最后，该制度的适用主体还应当包括瑕疵出资股东、继受股东。就瑕疵出资股东而言，虽然其出资存在瑕疵，但若是该瑕疵并不影响股东的资格认定那么该股东就有适用该制度的权利，前提是该股东在行使此项权利之前应当对其瑕疵出资的责任承担完毕。就继受股东而言，虽然各国立法并未明确规定其是否适用该制度，但学者们大多呈支持态度[7]。并且根据我国公司法的规定，公司以外的第三人在不违反公司章程的情况下既然已经通过继受方式取得股东资格，那么就应当赋予其和其他股东一样的权利。

（二）扩大适用情形范围

适用情形是异议股东股份回购制度适用的前提条件，只有符合适用情形，异议股东才能够享有股份回购请求权。就目前我国已经通过法律条文明确规定的少量适用情形来讲，我们应该通过一定方式进行扩张。因为相比较关于有限责任公司的规定而言，虽然公司法第一百四十二条规定股份公司除法律规定情形外不得收购本公司的股份，但是基于股份公司具有较为开放的股权转让市场环境的特点，对于股份公司的中小股东来讲本身就有着良好的退出环境。然而，有限责任公司更多的强调人合性的特点并没有如此开放的退出环境，因此需要重点对有限责任公司异议股东的退出机制进行扩张，从而保障异议股东的合法权益。具体而言，我们可以对公司法第七十四条做扩充解释，扩充解释就是当具体法律规则的字面含义要小于立法原意的时候，再具体应用过程中对该法律规则做出比原本字面含义更为广泛的理解适用。公司法第七十四条虽然规定了有限责任公司异议股东主张权利的三种情形，但是并没有明确规定有限责任公司不得收购本公司股份这一原则性规定，因此就可以推定有限责任公司在其他情形下也能够对异议股东的股份进行回购。在实际司法实践中基于股东会决议的股份回购、基于对赌协议的股份回购也都得到了司法机关的支持[8]。因此基于其他的情形也可以允许有限责任公司的异议股东与公司之间在不违反公司利益、债权人利益的情形下达成股份回购协议，这也是对民商事领域意思自治理念的充分体现。

（三）细化股份回购的程序性规定

一方面关于股份回购的合理价格确定问题，如前所述我国的做法分为两步，第一步先由异议股东与公司协商确定，协商不行通过第二步起诉到法院由法官自由裁量。观察国外的经验可以发现我国与大陆法系的做法一致，是赋予法官以自由裁量权进行确定，而英美法系国家的做法主要是采用市场价值法、财产价值法、收益价值法各类估价方法。鉴于我国法院法官的专业水平不可能去实现每位法官都能够去精通市场化条件下不同行业中企业股份的准确估价方法。因此可以通过第三方专业机构对异议股东持有的公司股份价值进行评估确定，使得法官对该企业股份在市场中的价值有一个专业性的参考意见，再在法官的主持下让异议股东与公司协商确定，协商不成则由法官参照评估意见进行裁判。另一方面，关于异议股东的行权期间问题，可以对期限的起算点进行调整，将自决议通过之日起算进行更改，除了参与股东会决议表决的股东外，对于未参与股东会决议的股东可以调整为自股东知悉决议内容后表示自己对该决议的异议之后开始计算。当然为避免股东滥用该权利一直不表明自己对该决议的态度，应当要求股东会及时向未参与决议的股东进行通知，明确股东表达自己是否存有异议的最长期限。

在市场经济繁荣发展的过程中，关于异议股东股份回购的公司制度在我国的确立能够促进资本多数决下大股东与中小股东间的利益平衡，在缓解公司矛盾的同时有利于公司的长久发展乃至社会的经济稳定。然而相较于发达国家而言，我国的该项制度仍有很多不足之处，需要我们予以进一步研究，以便找出现存制度的不足之处予以完善，从而保证该制度的立法目的得以有效实现。