刑事电子数据的取证研究

■吕佳洋

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）

最高人民法院2012年11月出台《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第48条第2款将电子数据规定为法定证据种类之一，这使得电子数据最终揭掉“视听资料”的标签，成为一个独立的证据种类。最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年和2016年相继出台了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据证据规定》），公安部于2019年1月又颁布了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》），以上法律规范都为刑事电子数据的适用提供了依据，使得电子数据的取证技术规范得以法律化，提高了取证效率和质量。本文主要从刑事电子数据取证角度进行探讨，重点分析电子数据相比于传统证据的特殊性，进而带来电子数据取证环节的不同特点，并以此为延伸分析具体的取证主体、范围等方面。

一、电子数据取证的一般原理

（一）电子数据取证的概念

随着计算机、互联网技术的发展、应用和普及，电子数据已成为当之无愧的网络信息时代刑事诉讼中的“证据之王”[1]。最早研究电子数据取证的是刘品新教授，刘品新教授在其专著中专门对电子取证加以研究，并提出要想更准确地理解电子取证，主要应从取证手段、取证对象和取证主体几个方面入手[2]。而对于电子数据取证的概念，从法律语境下来看，取证即证据的取得，即相应主体出于取得电子数据的目的，采用一定的手段和工具，获得电子数据的活动。有学者将刑事诉讼中电子数据取证定义为：”在刑事诉讼活动中，审判人员、检察人员、侦查人员，依照法定程序，依托于科学原理以及经过科学实验检验的方法，发现、收集、固定、提取、分析、解释、证实、记录和描述电子设备中存储的电子数据，以发现案件线索、认定案件事实的行为“[3]。这一定义较为完整地诠释了电子数据取证的内涵和外延，具有较强的借鉴意义。

（二）电子数据取证的特点

1.电子数据的存在形式决定了取证的技术性

电子数据存在方式的特殊性对电子数据取证提出了较高的技术性要求。电子数据是借助一定的电子设备作为存储介质而存在的，例如芯片、光盘、硬盘、软盘等；电子数据是依附于数据，既不像言词证据要依赖于人的记忆力，也不像实物证据要借助纸张等载体存在。因此在取证过程中，传统证据只需对承载信息的纸张、物品或证人进行固定，从而完成证据的收集，而电子数据的取证就没有那么简单，需要专业技术人员利用专业知识对电子数据的存储介质进行扣押封存并进一步收集电子数据。

2.电子数据的传播方式决定了取证的复杂性

电子数据的快速传播主要是由于其精准快速的复制性能，可以在虚拟空间短时间内大量繁殖，传播到世界的每一个角落。相比之下，传统证据要在一定的物理空间进行传播，依靠交接等方式进行转移，效率较低。同时，电子数据存储介质类型的多样和存储容量呈几何级速度增长，也加大了刑事取证的难度，因而在刑事电子数据的取证过程中为了获取更加完整、全面的证据，就需要对大批量的数据进行区分、提取，对于侦查人员来讲这是一项极为复杂和艰巨的工作。

3.电子数据的生成方式决定了取证的便捷性

电子数据主要有系统自动生成和人工生成两种生成方式。前者是由系统自动生成的，是不以人的意志为转移的，例如登录日志、电子交易记录等，由于不带有人的主观意志，因而基本无法造假；后者由人工写入生成的电子数据，例如手机短信、电子邮件、电子文档等，这些电子数据一般也不易造假，即使存在修改和删除的行为，也会在系统中产生修改和删除的痕迹，而且这些痕迹本身也是电子数据，所以对于电子数据的一切修改和变更行为都是有迹可循的。所以在电子数据的取证过程中，只要掌握了一定的技术方法，获得与案件相关的证据材料还是相对简单的。

（三）电子数据取证的一般原则

电子数据取证作为刑事案件侦查工作的一个重要环节，和普通证据取证一样要遵循一般的合法性原则与比例原则。

1.合法性原则

合法性原则是宪法性原则在刑事诉讼法中的直接体现，国内大多数倾向于将其表述为程序法定原则，多数国外和我国台湾学者将该原则表述为法律保留原则，但归根结底该原则都要求电子数据的取证工作必须严格依照法定的方法和步骤进行，例如要由二名以上侦查人员进行，同时应当符合相关技术标准，并由符合条件的人员担任见证人。未遵守法定规则而进行的取证行为将承受相应的程序违法后果。

2.比例原则

比例原则通常被认为是行政法中的重要原则，我国刑事诉讼法中虽然没有明确规定比例原则，却与比例原则有着共同的价值目标。比例原则的核心在于要求国家在对公民权利进行干预时,所使用的“手段”与想要达成的“目的”之间应当合乎比例。一般认为,比例原则应当包括适当性、必要性及相当性三个子原则,要求行为合目的,手段选择最优,侵害程度最小[4]。该原则的内在要求决定侦查机关在进行电子数据的收集等任意侦查活动时，应当以必要的手段为限，保证对公民的隐私、财产的最小限度侵犯，实现侦查活动的开展和公民个人权利保护之间的平衡。

二、我国电子数据取证现状及问题

刑事侦查中的电子数据取证工作并非一帆风顺，在司法实践中常常面临困境，同时能够被法庭采信作为定案依据的也少之又少。以下将着重从收集主体、收集范围、收集模式几个方面进行简要分析，以期找到问题的根源以及解决的对策。

（一）收集证据的主体

一般证据的收集，无论是在刑事诉讼还是在民事、行政诉讼过程中，只有法定的主体才能进行证据收集，这是证据合法性的必然要求。通常包括刑事侦查机关、控诉机关和有执法权的行政机关及其工作人员。除此之外，人民法院及其审判人员根据其审判职权需要，也有权调查收集证据。而在民事诉讼中，代理人和律师也是有权收集证据的。相比较而言，电子数据的收集由于专业性强，一般需要侦查人员具有一定的技术资质或能力，必要时需要特殊的辅助取证人员协助完成证据收集工作。我国《刑诉法解释》以及《电子数据证据规定》中未明确取证主体必须具有一定的技术资质，但一定要符合相关技术规范。在司法实践中，由于相关技术规范太过严苛难以执行，使得电子数据取证要么是由不具有取证权限的专业技术人员进行，要么是由具有取证权限却缺乏相关专业知识的侦查人员进行，无论是哪一种都会造成取证主体不合法，造成了取证主体合法性与合技术性的两难。

（二）收集证据的范围

电子数据的收集与提取一般包括两个步骤，第一步是对电子数据的存储介质以扣押等方式进行固定，第二步是对存储介质上的电子数据进行提取。对于电子数据的存储介质究竟包括哪些、究竟要收集哪些电子数据，电子数据证据规定等相关法律法规并没有给予明确例举，在实践中也容易出现对存储电子数据的相关介质以及相关电子数据有所忽略的情况，所以我们要对此加以重视，做到收集的全面性。这就要求相关侦查人员做到”对证明有罪的证据要收集，对证明无罪的证据也要收集；对当事人有利的证据要收集，对当事人不利的证据也要收集“[5]。

（三）收集证据的模式

电子数据的收集除了面临收集主体和范围方面的问题，收集模式虽然只是作为学理上的一种归纳总结，但对于电子数据取证中遇到的问题也有探讨的必要。有学者将电子数据的收集概括为“一体收集”和“单独提取”两种取证模式。该模式虽然为取证工作带来了诸多便利，有利于取证的完整性和全面性，但却不符合刑事诉讼关于效率的价值取向，也可能违背了取证客体所有人的利益需求，从经济的角度来分析，也不符合程序的经济性要求。

此外，还有学者提出了几种典型的取证过程模式，包括基本过程模式、事件响应过程模式、法律执行过程模式、过程抽象模式和其他过程模式[4]。同时,也对几种模式的优缺点进行了分析，并提出了借鉴过程抽象模式的必要性。无论借鉴何种模式，电子数据的取证都是一个动态发展的过程，我们应该在事前准备、准确定位、事后收集的前提下建立电子数据取证的动态发展模式。

三、我国电子数据取证的发展方向

电子数据取证将随着社会的不断进步面临新的问题和挑战，在现有司法解释以及证据规定等规范的基础之上，立足于电子数据取证的特点以及存在的问题，应该在未来的发展道路上实现以下几个方面的统一与协调：

（一）实现取证主体合法性与合技术性的统一

为了实现电子数据取证主体合法性与合技术性的统一，首先要定期加强对侦查人员的技术培训，侦查行为的细致严谨直接关系到证据收集的合法性，作为侦查机关应当对侦查人员定期组织培训，聘请研究电子取证领域的专家学者或技术人员进行经验分享。其次，侦查人员也应强化自身学习能力，紧跟刑事侦查的发展步伐，对于收集电子数据过程中可能遇到的一般性技术问题和具体的操作步骤及方法加强了解，从而更好地完成侦查工作。最后，要实现侦查的分工协作，由具有专门技术的侦查人员单独组成一个侦查小组，并且专门负责电子数据的收集工作，从而实现司法资源的最优配置。

（二）实现取证中刑事侦查权与公民权利的平衡

“他山之石，可以攻玉。”借鉴国外的电子数据取证立法和实践经验可以避免少走很多弯路，在法治建设相对发达的国家一般通过司法令状原则来实现公权力与私权利之间的平衡。

电子数据的存储介质的扣押封存应当借鉴令状原则已成为共识，但对于电子设备中存储的电子数据进行搜查也应受到令状原则的约束看法不一。我国适用令状原则，首先应该对侦查行为进行任意侦查和强制侦查的区分，“区分任意侦查与强制侦查，并对强制侦查进行特别的法律规制，是现代侦查制度的基本法理，也是司法人权保障制度的基本要求”[6]。特别是在以审判为中心的司法改革背景之下，更应该对于强制侦查实行令状原则和司法审查，同时侦查机关应当严格依令状所规定的范围实施侦查行为，这是现代法治国家对于保护公民权利的必然选择。

（三）实现取证的社会效益与经济效益的兼顾

随着社会经济的发展，多角度、多层次的评价诉讼程序已经成为必然，尤其是在司法体制改革的大背景之下，实现多元的刑事诉讼价值的平衡与协调也是重中之重。在电子数据取证的过程中也理应保证社会效益与经济效益的兼顾，我国台湾学者陈朴生也指出：“刑事诉讼法之机能……不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家社会有损。故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视”[7]。可见，电子数据的收集活动必须对司法资源的投入及当事人的诉讼成本加以考量，必须实现司法资源最低限度地投入和案件最高质量地得到解决，应当在可能的情况下更多地进行数据直接提取，无法提取或者有困难时再考虑扣押原始存储介质，这才是对程序的效益价值的最好体现。虽然程序的经济效益价值相比于程序的内在价值和外在价值来讲只能算是一种“次级价值”，但是这一价值却是其他价值得以实现的重要保障，是维护全体社会成员利益的重要手段。

四、结语

电子数据虽然有司法解释以及电子数据证据规定等规范，但是在司法实践中却并不乐观。本文仅对电子数据的收集方面加以简要分析，同时着重分析了电子数据收集过程中可能对公民权利造成的侵害。随着大数据时代的到来，电子数据还将面临一系列的挑战，未来的电子数据将是挑战与机遇并存，这就需要法律职业共同体中每一个人的努力，使电子数据在新时代的背景之下再上一个台阶。