建筑物高空“被动坠物”侵权损害赔偿责任研究

田国兴，薛 敏

（中国石油大学（华东）文学院，山东 青岛 266580）

建筑物高空“被动坠物”脱落、坠落，不仅夺走受害人的健康或生命，而且给受害人家属的内心增添一道难以磨平的伤痕，也使不特定公众遭受“高空坠物”的威胁。此类案件在2011-2018年间从3件飙涨至590件，可见发展态势之迅猛。本文以建筑物高空“被动坠物”为研究对象，旨在确定建筑物脱落、坠落致人损害的侵权责任承担。

一、概念厘清

研究建筑物高空“被动坠物”侵权损害赔偿责任，需要厘清“建筑物”“高空”与“被动坠物”这三个基本概念。

首先，对于“建筑物”一词，我国《侵权责任法》起草者认为，是指人工建造的、固定在土地上，其空间用于居住、生产或者存放物品的设施，例如住宅、写字楼、车间、仓库等。可见，建筑物具有人工性、固定性、封闭性、可利用性四个基本标准，处于建造中以及违章的建筑物能否被视为《侵权责任法》第85条规定的建筑物，尚且存疑。由于《侵权责任法》关注的重点在于责任的承担，未区分建筑物的形态，若将尚未建成的建筑物排除在外，或将尚未建成的建筑物视为动产，则在物件损害责任中，难以寻找到适当的请求权基础。为了有效实现对受害人损害的填补与权利的救济，《侵权责任法》中的“建筑物”应扩大解释，建筑物具备“钢筋骨架”足矣。另外，合法建筑与违章建筑的区别在于是否进行权属登记，违章建筑物的用途与合法建筑物并无差异，同样存在建筑物成分脱落、坠落致害的可能性。因此，此处的“建筑物”应包括尚在建以及违章的建筑物。

其次，“高空”该如何界定，笔者搜寻现行法律未果，仅在2009年6月1日实施的《高处作业分级》GB3608-2008中有规定：高处作业的国家标准为“在距坠落高度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行的作业”。其中，坠落高度基准面是指通过可能坠落范围内最低处的水平面。可见，在可能坠落范围内最低处的水平面2m或2m以上，属于建筑物“高空”。

最后，所谓“被动”是指不含人的意识因素，因非人力原因的移动。建筑物“被动坠物”主要指位于建筑物边际因非人力因素脱落、坠落的外墙悬挂物、阳台搁置物以及建筑物外墙等。之所以称为“被动坠物”，是因为建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物的所有人、管理人或者使用人存在维护、管理过失，未尽合理注意义务，如未检查建筑物等设施是否牢固，组成部分有无脱落的危险，悬挂物的固化件有无老化、松动，搁置物的位置是否安全，因其不作为，疏于管理、保养，导致建筑物等设施及其悬挂物、搁置物因风吹雨打或不经意碰撞等偶然地脱落。

总之，本文研究位于建筑物边际的灯箱、广告牌、外窗、空调室外机、防盗网等外墙悬挂物，以及建筑物外墙、阳台搁置物等在可能坠落范围内最低处的水平面2m或2m以上的高空因非人力因素脱落、坠落致人损害的侵权损害赔偿责任。

二、建筑物高空“被动坠物”致害的责任主体

（一）大陆法系建筑物高空“被动坠物”责任主体归责的立法考察

大陆法系关于物件保有人责任的归责对象，有以下三种立法：

1.所有人负责主义。所有人负责主义的理论根据是物主责任规则，即由物件所有人作为保有人承担侵权责任。法国、瑞士、我国台湾地区的法律均认为所有人为建筑物等设施致人损害的责任人。之所以由所有人负担风险，是基于物的归属关系，所有人享有建筑物等设施的所有权，理应享有该建筑物产生的一切收益与债务，包括建筑物等设施脱落、坠落致人损害所产生的侵权损害赔偿责任。

2.占有人负责主义。占有人负责主义的理论根据在于“实际控制者”负担风险的原理，只要责任人的身份之一是致害物件的占有人，就要承担侵权责任，因为他们最有可能防止损害的发生。德国是采取占有人负责主义的典型国家，由实际控制者负担风险，是因为占有人须履行法定的安全交往义务，违反该义务是被归责的依据。

3.折中主义。物件的占有人与所有人均为责任主体，分别依据实际控制者负担风险原理与物主责任归责。日本是采取折中主义的国家，先由占有人依据过错推定责任原则承担责任，若占有人不可归责，再由所有人承担无过错责任。由此可见，折中主义的适用以占有与所有的分离为前提。

我国采用所有人负责主义与占有人负责主义并列规定的折中模式，不同于日本的折中主义，我国的物件保有人不存在责任承担的顺位关系，不区分所有人与占有人一律适用过错推定责任原则，而且法律条文中不存在“占有人”字眼，以管理人、使用人代之。

（二）我国建筑物高空“被动坠物”致害的责任人范围

依据《侵权责任法》第85条规定，高空“被动坠物”的责任主体为所有人、管理人或者使用人。前已言之，所有人依据物的归属关系担责，使用人因占有人负责主义归责。管理人因未尽物业服务合同约定的管理义务或管理瑕疵而担责。虽然《侵权责任法》第85条未将开发商作为建筑物等设施及其悬挂物、搁置物脱落、坠落致害的责任主体，但是开发商作为建筑物主体结构的承建单位，负有保障建筑物等设施在保修期内正常使用的义务。在房屋竣工验收合格之日起五年内，因建筑工程质量缺陷导致建筑物外墙发生脱落、坠落造成人身伤亡、财产损失的，开发商须承担损害赔偿责任。由此可见，可以为建筑物的所有人、管理人、使用人以及特定情形下的开发商寻得承担高空“被动坠物”致害责任的法律依据。然而，学界对于管理人、使用人的范围存在争议，有必要予以明确。

1.管理人的范围

笔者认为，管理人可以分为依法与依约定对房屋进行管理的人。

第一类为法律规定的管理人。我国“管理人”一词初现于《民法通则》第126条，后为《侵权责任法》所沿用，《民法总则》未出现“管理人”字样。囿于《民法通则》未废止，遵循《民法通则》立法意旨界定的管理人范围，现如今仍然适用。然而，立足于国情，这一限制性解释明显过狭。《民法总则》规定的监护人、失踪人的财产代管人、无因管理人，《破产法》规定的破产财产管理人，《继承法》规定的遗产管理人等均能实现对特定财产的管理。这些人能否作为《侵权责任法》第85条规定的管理人？有学者认为，只要对房屋本体享有管理权的人均属于第85条所说的管理人；如果管理重在房屋所有权，而非房屋本体，则虽然名为管理人，但并不属于第85条的管理人，理应对管理人作扩张解释。但有学者认为应当对管理人的范围作狭义解释。笔者较为支持前一观点。随着全民所有制企业公司制改革，国有财产的数量有所减少，致使国有物件致人损害的案件数量并不多，而《民法通则》之外法律规定的管理人，如遗产管理人作为《侵权责任法》第85条规定的管理人，已经被司法判决承认。前述的民事主体能否成为《侵权责任法》第85条规定的管理人，关键在于对房屋是否有管理权。此类管理义务来源于对建筑物现实地占有、控制，“无管理义务则无因疏于管理而生的民事责任”。监护人、失踪人的财产代管人、遗产管理人对房屋享有管理权，负有使房屋保值增值与妥善管理房屋、避免发生安全隐患的义务，他们因管理瑕疵归责，是《侵权责任法》第85条规定的管理人。无因管理人并非房屋所有权管理人且不控制房屋，无管理义务的来源，而破产财产管理人为房屋所有权的管理人，关注房屋的经济价值以及房屋所有权的处分，却不现实地控制房屋，无管理房屋的义务，均不属于第85条规定的管理人。

第二类为合同约定的管理人。可以实现对建筑物等设施管理的合同寥寥无几，物业服务合同便是其一。物业服务企业作为管理人就其管理瑕疵承担责任，已经被司法实践肯定。笔者在裁判文书网检索物业服务企业作为物件脱落、坠落责任纠纷诉讼主体的案件，搜集到2012—2018年案件数量分别是3、8、49、35、72、89、93，很多判决认定物业服务企业是《侵权责任法》第85条规定的管理人，这已经得到司法部门的广泛认同。此外，亦有案例将承揽人视作管理人。虽然承揽人基于与定作人订立的承揽合同需承担特定的管理义务，而此管理义务只是附随义务，但是部分法官却判令承揽人作为管理人承担侵权责任，那么，此类判决结果是否公正、合理？如果承揽人存在过错，在工作过程中未尽一般注意义务造成他人损害，理应承担一般侵权责任。若不存在过错，法官偏执地将基于合同承担附随管理义务的承揽人解释为管理人，强行推定其有过错并加以苛责，有失公允。基于民法公平理念，承揽人难以解释为《侵权责任法》第85条规定的管理人。

2.使用人的范围

虽然物件保有人责任采用所有人负责主义与占有人负责主义并列规定的模式，但是我国法律条文中未曾出现“占有人”字样，而以指代不明的“使用人”代之。建筑物使用人的标准如何界定，使用人的范围如何确定，成为确定建筑物高空“被动坠物”致害责任主体必须解决的问题。针对全国人大常委会法工委民法室关于“因租赁、借用或者其他情形使用建筑物等设施的人”为使用人的解释，有学者提出，“使用人的范围似乎仅指有权占有人，甚至仅限于债权性质的占有人，即基于租赁、借用等合同关系而产生的有权占有人”。另有学者认为使用人是指基于债权关系或物权关系而对建筑物、构筑物或者其他设施享有使用权的民事主体，这里的使用人包括地役权人。然而占有存在有权占有与无权占有之分，为何无权占有人不能成为《侵权责任法》第85条规定的使用人？占有的本权有债权、物权等，为何物权性质的占有亦不能成为第85条规定的使用人？既存疑，便有究明的必要。

首先，无权占有人。笔者认为无权占有人能成为《侵权责任法》第85条规定的使用人。无权占有人虽无本权而占有标的物，但属于致害物件的直接占有人，对物形成相对稳定、事实上的占有、支配关系，符合实际控制者负担风险理论适用的前提。存在支配、占有建筑物的事实，是无权占有人基于占有人负责主义承担建筑物损害风险的基础。至于占有、支配的法律根据存在与否，属于法律评价的范畴，不是否定无权占有人承担高空“被动坠物”侵权损害赔偿责任的理由。因此，无权占有人可以成为《侵权责任法》第85条规定的使用人。

其次，物权性质的占有人。《侵权责任法》第85条的对象是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物，依据物权法定原则，物权中可以转移占有标的物的权利，仅有留置权、动产质权，并且标的物以动产为限，因此，建筑物等设施不能作为质权、留置权的标的。那么，若将作为搁置物、悬挂物的物件转移占有，则该物件不再属于搁置物、悬挂物，就不会产生脱落、坠落致人损害的危险。因此，物权性质的占有人不属于《侵权责任法》第85条规定的使用人。

最后，债权性质的占有人。基于租赁、借用等合同关系而占有、使用房屋的人对房屋形成相对稳定的支配、控制关系。虽然依据《合同法》租赁合同的规定，承租人不承担维修义务，但不意味着一切义务的免除。债权性质的占有人对房屋直接地支配与控制，对房屋危险的控制力和影响力以及发现的可能性要求其承担“瑕疵发现及通知”房屋所有人或管理人的义务。因为占有、支配事实的存在，作为实际控制者须承担风险的承租人或借用人属于《侵权责任法》第85条规定的使用人。

综上，建筑物使用人以“对建筑物现实地、相对稳定地直接占有、支配状态”为界定标准，债权性质的占有人以及无权占有人均为《侵权责任法》第85条规定的使用人。

（三）多个责任主体并存时的责任形态

在建筑物高空“被动坠物”致人损害的侵权责任案件中，若建筑物的所有人、管理人、使用人中至少有两方作为责任承担主体，他们之间的责任形态为何种类型，学术界存在争议，主要有以下三种责任形态：

1.连带责任。虽有学者主张，当多个责任主体并存时，责任主体之间承担连带责任，但是这种主张因忽视连带责任的法定性而难以立足。无论是《民法通则》《民法总则》，还是《侵权责任法》均未明文规定建筑物所有人、管理人以及使用人之间的责任承担形态为连带，则无适用连带责任的可能。

2.按份责任。在《侵权责任法》第85条未明确规定为连带责任的情况下，应解释为按份责任。按份责任的责任份额是依据各个责任主体的过错程度以及行为与损害结果之间的作用力大小确定，这也决定了按份责任仅能适用于过错的比例以及行为的作用力大小能够通过衡量、计算确定的场合。然而在建筑物高空“被动坠物”致害的案件中，建筑物所有人、管理人或使用人的过错是推定的，不论过错是否真实地存在，只要他们不能自证无过错，便推定其有过错，进而归责。虽然有无过错的事实可以推定，但是过错的大小程度是无法准确推定的，导致由推定有过错的多个责任主体承担按份责任存在法律技术上的障碍。

3.单独责任。依据文义解释规则，《侵权责任法》第85条使用了“或者”一词，表明受害人有选择权，可选择一个或者多个作为责任承担主体，单独责任即由被选择的责任主体单独地承担侵权损害赔偿责任。即使受害人选择由全部的责任主体承担损害赔偿责任，在一责任主体承担赔偿责任之后，其他责任主体的赔偿责任仍然存在。单独责任的实质是各责任主体根据不同的归责事由单独地承担责任。问题在于受害人的损失是确定的，所有人、管理人与使用人单独承担侵权责任，该以何种比例分摊受害人的损失呢？可以借鉴《侵权责任法》第12条关于二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的赔偿责任。

笔者较为赞同单独责任说，所有人基于物主责任、占有人基于占有人负责主义、管理人基于管理义务瑕疵各自归责。受害人可以选择建筑物的所有人、管理人、使用人中的一人或多人承担责任，当受害人选择两个或者全部的责任主体时，能够确定各责任主体责任大小的，由各责任主体承担相应的责任；不能确定责任大小的，由各责任主体平均承担责任。

三、建筑物高空“被动坠物”的区分及责任分担

建筑物高空“被动坠物”的空间归属决定着责任承担主体。笔者依据建筑物高空“被动坠物”所处的领域差异，将之归结为业主专有区域与业主共有区域内的高空“被动坠物”，并总结相应的责任承担主体，意欲为建筑物高空“被动坠物”的受害人选择适格的侵权人提供参考。

（一）业主专有区域内的高空“被动坠物”及责任承担主体

业主专有区域内的建筑物高空“被动坠物”包括阳台搁置物以及其他业主专有区域内的建筑物高空“被动坠物”，例如房屋的外窗、防盗网等外墙悬挂物。承担不作为侵权的责任主体大都是危险源的制造者或者可控制危险的主体，对于业主专有区域内的建筑物高空“被动坠物”，不论是阳台搁置物，还是房屋的外窗、防盗网等外墙悬挂物脱落、坠落，不能证明无过错的业主均须基于物主责任归责。若占有人非所有人，承租人、借用人等房屋使用人依据实际控制风险理论承担侵权责任。若业主与物业服务企业已在物业服务合同中约定，业主专有部分的外窗、防盗网等外墙悬挂物由物业服务企业检查、管理、维护，业主支付物业服务费，那么在物业服务合同存续期间，业主专有部分的外墙悬挂物脱落、坠落，物业服务企业须就其管理瑕疵承担损害赔偿责任，业主可以利用物业服务合同证明已将建筑物高空“被动坠物”致害的风险转移。

（二）业主共有区域内的高空“被动坠物”及责任承担主体

业主共有区域内的建筑物高空“被动坠物”，包括公共区域的玻璃、窗户、灯箱等外墙悬挂物以及外墙。业主共有部分的外墙悬挂物脱落、坠落致害，由不能自证无过错的全体业主、房屋使用人或者物业服务企业承担侵权损害赔偿责任。

建筑物外墙脱落、坠落在房屋外墙保修期内且占有人即所有人的情形下，由开发商、不能自证无过错的业主或者物业服务企业承担房屋外墙脱落致害的侵权损害赔偿责任；所有与占有相离的情形下，责任承担主体增加承租人等房屋使用人，若已过房屋外墙保修期，开发商无须担责。

四、解决建筑物高空“被动坠物”致害的对策建议

建筑物“高空坠物”是一项难解的社会议题，如何防范此类事件的发生，建立多元且高效的预防、解决机制成为首选。

（一）约定物业服务企业的安全检查、安全提示义务

通过在物业服务合同中约定物业服务企业的安全检查与安全提示义务，督促物业服务企业积极履行安全检查与提示义务，防范建筑物高空“被动坠物”致害事故的发生。

依据《物业管理条例》与物业服务合同，物业服务企业有义务对物业管理责任范围内的建筑物等设施予以合理维护与管理，即时排除安全隐患，确保建筑物等设施的安全性，也负有发现危险并及时通知住户以及在危险源附近安装警示牌并尽快修缮的义务，防止行人因不知情经过危险源而遭受人身、财产损害。只不过物业服务企业安全提示意识相对模糊，安全检查义务的范围限于公共设施设备、公共场地以及公共区域的搁置物、悬挂物，不涉及业主专有部分的阳台搁置物、外墙悬挂物。然而频发的高空“被动坠物”多数是从业主专有部分脱落、坠落，威胁着他人的生命、财产安全，为杜绝此类安全隐患，使物业服务企业能够名正言顺地检查业主专有部分的高空“被动坠物”，可通过物业服务合同将物业服务企业的安全检查与安全提示义务拓展至业主专有区域的阳台搁置物、外墙悬挂物。为履行安全检查义务，物业服务企业不仅要组织工程技术人员定期对公共场地和公共设施设备、业主共有区域的悬挂物、搁置物进行安全排查，发现存在安全隐患，即时修缮并登记在册，还要定期检查业主专有部分的阳台搁置物、外窗、防盗网等外墙悬挂物有无脱落、坠落的危险，发现问题，及时解决，以达到防微杜渐的效果。为强化物业服务企业安全提示意识，有必要在物业服务合同中明确物业服务企业的安全提示义务，并规定物业服务企业未履行安全检查与安全提示义务的责任追究机制。

（二）建立建筑物终身负责制长效机制

近年来，建筑物外墙脱落、坠落事件时有发生。虽然《建设工程质量管理条例》将建筑物工程质量2年、5年或2个采暖期、供冷期的最低保修年限以法律的形式明确，地基基础和主体结构终身保修，但是在质量保修期内，保修制度仍然难以落实。合同价款3%的质量保修金，在1-2年的缺陷责任期满返还施工单位，加剧了建筑工程质量保修实施的困难。原施工单位保修后，根据建筑物的缺陷追责也较为困难，由于房屋建设参与的主体颇多，往往多种原因综合作用导致建筑质量问题，缺陷责任单位究竟是原勘查、设计、建设、监理等单位中的哪一个或多个，无法查清。建设、勘察、设计、施工、监理等多方主体的责任落实不到位以及相关职能部门存在监管不力等失职行为，导致因建筑工程质量引发的事故、事件层出不穷。

为强化工程质量终身责任落实，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）在建筑工程建设、勘察、设计、施工、监理五方责任主体项目负责人终身负责制的基础之上，将工程咨询单位及主持、参与该咨询业务的人员，工程总承包单位和项目经理纳入终身问责体系，将实现终身问责在建设领域各专业的“全覆盖”。建立建筑物终身负责制长效机制，必须严格问责，将前述主体添加于质量终身责任信息表，纳入终身问责体系，并建立建筑质量档案，一旦在工程设计使用年限内出现建筑工程质量事故，由负有相应责任的单位和人员承担质量终身责任。通过建立建筑物终身负责制长效机制，督促提高建筑物质量，降低建筑物外墙脱落、坠落事故的发生。

（三）简化住宅专项维修资金的使用程序

建筑物外墙脱落发生在建筑物保修期内，由建设单位承担维修义务，超过保修期需使用住宅专项维修资金。在办理房屋入住手续前，业主必须以房屋建安费为计数基准，按建筑面积交存首期住宅专项维修资金，否则无法入住，所以小区普遍有住宅专项维修资金而且住宅专项维修资金的总数巨大。然而，《住宅专项维修资金管理办法》规定的住宅专项维修资金的使用条件十分严格，程序异常繁琐，物业服务企业与业主就维修方案也往往难以达成一致意见，使得住宅专项维修资金的使用非常艰难，造成公共区域的玻璃、窗户、灯箱等外墙悬挂物以及外墙虽然亟待修理，但因资金不到位，一直拖延未修，最终形成建筑物外墙悬挂物与外墙脱落、坠落致人损害的局面。当前，许多地区维修资金的使用率几乎接近于零。为了协调业主或物业服务企业使用住宅专项维修资金维修、更新或改造建筑物等设施的需要与住宅专项基金使用困难之间的矛盾，以及为了盘活住宅专项维修资金的使用，提高使用率，有必要利用日臻成熟的现代信息技术，简化住宅专项维修资金的使用程序。笔者设想可采取网上申请住宅专项维修资金的程序。

相关业主作为申请人，须提交经业主讨论通过的使用建议、住宅专项维修资金使用项目报销单、身份证、房产证扫描件，需要维修的建筑物设施、设备的电子照片等；申请人为物业服务企业，需提交经业主大会通过的使用方案、住宅专项维修资金使用项目报销单、物业服务企业营业执照、经办人身份证扫描件，需要维修的建筑物设施、设备的电子照片等。直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门受理申请，在线审查，如有疑问，可要求申请人补充材料，若申请人是业主，须在住宅专项维修资金的微信公众号里通知该小区的业主，进入投票系统表决是否同意使用住宅专项维修资金，经住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意方可进入下一个程序。经工作人员核实后，在维修企业备选库中综合考量，选定三家施工单位作为备选，由他们提供诊断评估报告、工程预算、维修方案，择最合理者，随机抽选鉴定机构、审核机构与监理机构。

（四）利用技术监控威慑高空“被动坠物”行为

处于高空建筑物边际的外墙悬挂物、建筑物外墙、阳台搁置物等脱落、坠落具有偶发性的特点，事出突然，既难以预防，又难以取证。由于无法准确查找责任人，导致受害人维权困难。证据是归责的依据，高空坠物致害事件因为信息不充分，无法找到具体侵权人，责任归属不到位，使得责任人心存侥幸心理，造成类似的事件屡禁不止并有愈演愈烈之势。对此，减少建筑物高空“被动坠物”致害事件的发生，不仅需要制定各项制度、措施，而且需要技术上的支持。杭州市的某小区购置了47个“防高空抛物监控”，取得了较好的防止高空抛物的效果。在高空建筑物安置广角摄像头，一方面可以获得视频资料，还原事件真相，找到真正的侵权人，实现归责；另一方面，可对用户形成一种威慑力，督促他们慎行，不实施违反法律的行为。该小区高空坠物致害事件发生率为零的事实，足以说明利用监控摄像，对于遏制高空“被动”坠物事故的发生颇有助益。