探索建立内地与香港反腐败追逃追赃司法合作机制

崔鑫铭

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

香港回归祖国以来，最高人民法院与香港特别行政区政府律政司在“一国两制”方针指引下，先后签署了五项民商事领域司法协助安排，初步形成颇具特色的中国区际司法合作制度体系。但是，在刑事领域双方尚未达成关于司法合作的相关安排。这一现状为内地与香港反腐败追逃追赃合作带来一定的困难和阻碍。

涉嫌贪污腐败犯罪或经济犯罪的嫌疑人利用香港天然的经济和地域优势，转移资产，计划出逃。他们或将香港作为逃亡目的地，或将香港作为跳板，逃往他国。内地与香港刑事司法合作机制的缺乏为这些穷途末路的犯罪分子提供了可乘之机，一旦他们通过香港出境，逃往其他国家，就会涉及到国际司法协助的问题，这无疑为我国的追逃追赃工作带来巨大挑战。因此，探索建立内地与香港反腐败合作机制迫在眉睫。

一、目前存在的问题

（一）个案协查机制实施现状

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条规定：香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。该条规定也是内地与香港开展个案协查的法律依据和法律基础。个案协查主要是内地检察机关与香港廉政公署之间对等互惠的合作关系。双方通过协商，派员到对方境内对贪污个案以及与贪污相关的个案进行侦查合作。个案协查的事项主要包括：查找和辨认有关人员；向有关人员录取证言；安排证人和鉴定人出庭作证；查询银行账户等有关文件；交换犯罪情报、法律资料，提供有关司法记录；追捕逃犯；追缴赃款赃物以及其他需要协查的事项。个案协查机制自20 世纪80 年代建立以来，在内地与香港刑事司法合作，追捕嫌犯，固定犯罪资产方面发挥了重要的作用。香港廉政专员白韫六在2014 年5 月13 日的立法会保安事务委员会会议上表示，廉署在2011 年至2013 年间，就向广东省检提出要求协查个案73起，广东省检向廉署提出要求31 次[1]。到目前为止，内地检察机关已与香港廉政公署就个案进行沟通协作30 年有余，两地在缉捕犯罪嫌疑人，收集调取证据，询问证人等方面实现了多领域合作，积累了大量的实践经验。但是，这一机制在实际运行中仍旧存在许多问题和不足。

1.双方合作不对等。

目前，内地与香港的刑事司法合作主要是纪委、检察、公安机关侦查方面配合较多，司法方面主要是最高人民法院港澳台办牵头进行工作。个案协查主要是证据方面的采集和认证，目前，主要是香港方请求取证。香港方取证必须联系内地法院，主要程序是律政司向最高法港澳台办请求，最高法通知广东高院实施，高院再安排各地具体执行。主要是“一案一协调”的模式，目前通过“一案一协调”操作模式办理的案件有五宗。内地对于香港方面的请求配合积极，香港廉政公署的表现和反馈也比较积极，但香港法院对我国提出的司法合作配合不足，双方的司法合作呈现不对等的状态。

2.缺乏法律保障。

目前，内地与香港个案协查机制的运行主要依据2000 年最高人民检察院发布的《关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》，2001 年《最高人民检察院关于办理涉港澳刑事个案协查工作程序的规定》，2011 年最高人民检察院与香港特别行政区廉政公署签署的《关于深化两地个案协查机制的会谈纪要》等规范性法律文件。但是随着双方合作的深化，如此零碎的规范性文件似乎在满足内地与香港反腐败合作问题上稍显吃力，并且在实际操作中容易受到不稳定因素的影响。

（二）赃款赃物的确认与判决

1.侦查工作与法院审判的衔接不足。

追逃追赃主要的力量是侦查机关，法院作为审判机关，应当保持中立性，不应过多地介入调查取证等侦查工作。这就引出了一个问题，那就是法院最终的判决只能是以侦查获得的证据进行定罪量刑，如果在侦查中，也就是追逃追赃过程中遇到困难，无法抓获犯罪嫌疑人，无法固定资产证据，那么法院在判决中就不能体现。因此，站在法院的角度上来看，侦查工作对于打击贪污腐败犯罪至关重要。

因此，从侦查角度来讲，双方可以通过个案协查机制进行调查取证，财产固定等侦查工作，侦查取得的证据和最终收缴的非法资产决定了法院在判决上如何定罪量刑以及定罪量刑的轻重。因此，侦查工作与法院判决的衔接至关重要。2018 年3 月18 日，中华人民共和国监察委员会在北京揭牌，3 月20 日《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）通过，确立中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关，对国家公职人员的行为进行全面监察。同时，《监察法》第三十三条规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”因此，在之后的贪污腐败案件中如何做好调查工作与审判的衔接至关重要。

2.法院在追赃方面可发挥的作用未被充分挖掘。

目前的实践操作中，监察委员会的工作人员会到法院征求意见，例如如果通过劝返等方式将犯罪人员劝返回国，这一过程中需要承诺犯罪嫌疑人一些条件，这些条件是否合法，以及未来对于法院判决会有怎样的影响。但是监察委员会在征求法院意见时不会透露案件的具体情况，法院只能根据监察委描述的案件事实来提供当事人是否属于自首的建议，或者是否具有法定的从轻减轻事由以及大概的量刑。

法院目前在追赃方面体现的作用主要是财产刑的判决。由此引发出的又一个问题是刑事判决财产刑在香港很难执行，只有部分的民事判决能够得到承认和执行。主要原因是两地的判决理念不同，香港法院作出终审判决，就是不可推翻的，判决具有终局性。但香港法院对内地判决的终局性不予认可，认为内地判决可以推翻，没有终局性。这一点也造成了香港在承认与执行内地刑事判决方面的障碍。

（三）双方合作对接的机构

《刑事诉讼法》第十七条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”这里的司法机关应当从广义上理解，不仅包括法院和检察院，也包括公安机关、司法行政机关、海关和国家安全机关等。特别行政区区际司法合作的主体，主要指廉政公署、检察院、律政司、警察局或保安局等[2]。

从当前已有的实践来看，公安机关、检察机关、审判机关都已经与香港相关部门有所交流与协助。例如，2000 年10 月14 日，公安部港澳台事务办公室与香港特别行政区保安局签订了《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》（以下简称通报机制）。2003 年6 月1 日，通报机制的范围扩大到内地检察机关和国家安全机关办理的案件[3]。检察机关与廉政公署的个案协查已有30 年的历史和经验；最高人民法院涉港澳事务办公室也与香港律政司就民商事合作签订了协助安排。但是，在反腐败合作领域并没有明确的组织机构负责与香港的协调与协助，这也在一定程度上阻碍了双方的进一步合作。

二、问题产生的原因

（一）双方法律制度和法律理念不同

香港属于英美法系，强调对人权的保护，对犯罪嫌疑人的保护，导致的最直接阻碍就是内地执法人员到香港取证难，到金融机构调取证据难。此外，前文提到的香港不予承认与执行内地刑事判决也与双方的法律理念不同有关。

（二）执法人员行为不规范导致误解

囿于内地与香港刑事司法合作的困境与阻碍，内地部分执法人员为了案件的办理效率，采用一些非正常手段前往香港私下接触犯罪嫌疑人或证人。这样的方式一旦被发现，将会带来严重后果，引发双方的误解与冲突，不利于内地与香港深化交流与合作。例如铜锣湾书店老板案件，虽然最终的结果表明书店老板并非是被内地执法人员秘密带离香港，但其中体现出来的问题仍然值得我们关注和重视。

三、解决方案与建议

（一）增进双方司法互信与相互理解

目前，内地法律的进步和完善，日渐注重对人权的尊重和保护，有利于双方增进理解和司法互信。具体表现为2012 年3 月最新修订的《刑事诉讼法》彰显了保护犯罪嫌疑人基本权利的精神，落实非法证据排除规则，进一步遏制刑讯逼供，禁止强迫被告自证其罪，规定被告亲属豁免被强制岀庭作证的权利。实践中，已经有内地法院适用非法证据排除规则判决犯罪嫌疑人无罪的案例，这反映内地刑事诉讼机制改革在人权保护领域取得的重大进步。新修订的《刑事诉讼法》也逐步增加了普通法系刑事诉讼证据规则的色彩，明确规定公诉机关负担证明被告人有罪的举证责任。内地死刑适用的范围已经大幅缩减。应当说，影响两地开展刑事司法协助的制度性障碍正在减少[4]。

（二）从立法层面推进追逃追赃合作

协查合作虽然能解决司法实践中面临的许多问题，但是，这毕竟是建立在个案处理、行政默契的基础之上，因没有完全纳入法制化轨道，经常会受到多种因素的影响，所以内地与香港需要遵循平等协商的原则，共同制定一部《区际刑事司法协助协定》或分别签订单项合作协议，用法律手段来调整区际司法合作关系[5]。

两地在个案协查机制方面已经积累了较为丰富的经验，建议两地在此背景下，深化两地已经在移交逃犯等领域开展的对话，加强两地在侦查、检控、送达、管辖权等领域的合作。如果达成一揽子的双边安排较为困难，有学者建议，可以针对内地与香港所需要共同面对和优先打击的犯罪，比如走私、洗黑钱、贩毒等，先达成分项区际刑事司法协助的安排，再逐步制定针对其它范围的刑事司法合作协定，最终寻求构建一个完整有效的区际刑事司法协助制度。

（三）充分利用国际资源进行合作

内地与香港同为《联合国反腐败公约》的缔约方，在公约的平台和框架内，双方可以充分利用这一优势逐步深化反腐败追逃追赃合作。双方协助机关可以参照《联合国反腐败公约》第三十一条第7 款的规定，在平等协商的基础上，探索建立“紧急取证机制”，即紧急情况下，可以不经香港法院确认或授权，亦无需取得当事人的明确授权，内地司法机关在廉政公署的配合下即可要求银行等金融机构提供开户信息、交易流水、记账凭证等关键书证。

在全球反腐的形势下，除个案协查外，内地公安机关还可以通过国际刑警组织与香港警方开展执法合作。国际刑警组织是各国刑事警察机关打击跨境犯罪的重要合作平台。1984 年，中国加入国际刑警组织，并与当时的国际刑警组织英国国家中心局香港支局建立了联系。1987 年1 月，为适应打击跨国犯罪的需要，经公安部批准，广东省公安厅设立了国际刑警广东联络处，专门就跨境犯罪开展广东省与港澳之间的警务合作工作[6]。内地可以通过国际刑警组织发布红色通缉令的方式请求香港警方抓捕犯罪嫌疑人。

（四）规范执法人员行为

正是因为有部分不规范的民间协助行为存在，造成了香港方面对内地法律以及执法的误解，不利于双方合作。因此，规范执法人员的行为，加强对执法人员的追逃追赃培训尤为重要。针对性地对境外调查取证的技巧进行培训，尤其是调查取证的注意事项和程序性规定[7]。同时，应当加强追逃追赃工作人员对于香港法律的理解，只有双方都能消除对彼此的误解和隔阂，内地与香港的司法合作才能更上一个新的台阶。

（五）明确双方协助对接机关

2018 年内地通过《监察法》，监察委员会成为打击贪污腐败犯罪的主要负责部门。《监察法》第五十条、第五十一条、第五十二条对于反腐败国际合作作出规定，明确监察委员会负责组织协调有关方面加强与有关国家、地区、国际组织在反腐败执法、引渡、司法协助、被判刑人的移管、资产追回和信息交流等领域的合作。加强对反腐败国际追逃追赃和防逃工作的组织协调，督促有关单位做好相关工作：（一）对于重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件，被调查人逃匿到国（境）外，掌握证据比较确凿的，通过开展境外追逃合作，追捕归案；（二）向赃款赃物所在国请求查询、冻结、扣押、没收、追缴、返还涉案资产；（三）查询、监控涉嫌职务犯罪的公职人员及其相关人员进出国（境）和跨境资金流动情况，在调查案件过程中设置防逃程序。

中国香港廉政公署成立于1974 年2 月15 日，是香港反腐败工作的核心机构。香港廉署的首长是廉政专员，廉政专员由行政长官任命，向行政长官负责。高度独立，充分授权[8]。探索建立监察委与廉政公署在对贪污腐败犯罪调查方面的合作对接机制可以成为一个可供考虑的方向。

律政司（Department of Justice，简称DOJ）是香港最大的法律机构。在香港现行的法律制度之下，律政司专责特别行政区政府的法律事务，包括向政府其他政策局和部门提供法律意见、在法律程序中代表政府、草拟政府条例草案、作出检控决定以及推广法治等法律工作。由此从性质上讲，律政司不单单是香港政府的一个法律咨询机构和法律工作机构，还是香港的检控机构，它致力于法律的推行并全面保障政府及公众的利益[9]。律政司下设6 个部门，分别为民事法律科（Civil Division）、刑事检控科（Prosecutions Division）、法律政策科（Legal Policy Division）、法律草拟科（Law Drafting Division）、国际法律科（International Law Division）以及政务及发展科（Administration and Development Division）。国际法律科下设条约法律组与司法互助组，其首长是国际法律专员（Law officer［International Law］）。顾名思义，该科主要负责就与香港有关的国际条约、司法互助等法律事宜提供意见，具体包括向政府提供有关国际公法的法律意见，负责国际协定的谈判工作或派出法律专业人员在谈判中提供意见，以及处理香港特区与其他司法管辖区之间的司法合作请求。主要职责有以下三个方面：

1.提供意见。

条约法律组提供法律意见的范围包括： 国际贸易法、特权及豁免、民用航空及海事、国际劳工公约、人权、环境及卫生、互免签证和外层空间等。该组就不同范畴的合作协定和安排的草拟与解释事宜提供法律意见，包括海关及警方合作，文化及教育合作。

司法互助组就国际刑法和刑事事宜国际司法合作的各方面，提供法律意见。此外，国际法律科就制定法例以便在香港特区实施国际协议提供法律意见。这些协定的主题包括联合国安全理事会决议案、海事、环境保护、移交逃犯和刑事事宜司法互助。

2.谈判。

国际法律科的律师代表香港特区与其他国家就移交逃犯、刑事事宜司法互助及移交被判刑人士的协议进行谈判。迄今，香港特区在这三方面已订立55 项协议。除进行谈判之外，国际法律科的律师也会出任香港特区代表团的成员，在双边谈判中提供法律支援。谈判的事项包括民用航空运输、避免双重征税、海关合作、自由贸易协定、促进和保护投资的协议，以及互免签证协定。目前，香港特区已缔结的双边协议总数达200 项。

3.提供协助的请求。

司法互助组代表香港特区履行为刑事事宜司法合作而设的中心机关的职责。该组负责协调和处理香港特区提岀和接获的移交逃犯及司法互助请求，并就香港特区提出和接获的移交被判刑人士的申请，向政府提供法律意见[10]。

借鉴民商事领域是最高法与律政司签署协助安排的经验，参考律政司的工作职能，在未来可否考虑由最高法与律政司签署有关刑事司法合作安排。

四、结语

鉴于内地与香港之间的法律差异是客观存在的，双方法律制度与法律观念的差异不可能在短时间内消除，因此双方的合作事宜不能一蹴而就。但是在当前全球关注反腐败问题的大背景下，双方已有相关的合作经验。因此在有关各方的推动下，双方的更深入合作势在必行。推动双方加深理解，在更高层次寻求合作，并且在立法层面上予以指引和保障，最终一定可以达到一个良好的效果。对于腐败犯罪人员来说，任何地方都不会成为他们的“避罪天堂”。