论国家管辖范围以外区域海洋保护区的实践困境与国际立法要点

王金鹏

(1.中国海洋大学，山东 青岛266100)

长时间以来，在陆地环境保护中保护珍稀濒危物种的栖息地或者特定景观与空间被证明是恰当的措施。(1)Paul F.J. Eagles, Stephen F. McCool, and Christopher D.A. Haynes, Sustainable Tourism in Protected Areas: Guidelines for Planning and Management, IUCN, 2002, pp.5-8.第二次世界大战之后，科学技术逐渐发展，人类对海洋认知加深，海洋渔业、海底石油和矿产开发日益蓬勃，“海洋革命”随之兴起。(2)Carleton Ray, “Ecology, Law and the ‘Marine Revolution’”, Biological Conservation, Vol.3, No.1, 1970, p.7.但是在20世纪50年代和60年代早期，人类对海洋的破坏也日渐严重，(3)Committee on the Evaluation, Design, and Monitoring of Marine Reserves and Protected Areas in the United States, Ocean Studies Board, Commission on Geosciences, Environment, National Research Council, Marine Protected Areas: Tools for Sustaining Ocean Ecosystems, National Academy Press, 2001, pp.146-147.国际社会借鉴陆地环境保护的经验，逐渐开始通过设立海洋保护区保护海洋环境。世界自然保护联盟(4)“Protection of the Coastal and Marine Environment”, Resolution 17.38 of the IUCN General Assembly, 1988, https://portals.iucn.org/library/efiles/documents/GA-17th-011.pdf, p.105.、《生物多样性公约》缔约方大会(5)“Marine and Coastal Biological Diversity”, UNEP/CBD/COP/DEC/VII/5, April 13, 2004, https://www.cbd.int/doc/decisions/cop-07/cop-07-dec-05-en.pdf, p.2, note 1.和联合国粮食及农业组织(6)FAO, “FAO Technical Guidelines for Responsible Fisheries No. 4, Suppl. 4, Fisheries Management. 4. Marine Protected Areas and Fisheries”, 2011, http://www.fao.org/3/i2090e/i2090e.pdf, p.9.等先后提出了海洋保护区的不同定义。目前，尚没有被国际社会普遍接受的海洋保护区的定义，但通常认为海洋保护区概念的核心是指在一定的海域，采取更为严格的措施保护海洋生物多样性、栖息地或生态系统。(7)Robin Churchil, “The Growing Establishment of High Seas Marine Protected Areas: Implication for Shipping”, in Richard Caddell, D. Rhidian Thomas, eds., Shipping, Law and the Marine Environment in the 21st Century: Emerging Challenges for the Law of the Sea-legal Implications and Liabilities, Lawtext Publishing Limited, 2013, pp.56-57.随着时间的推移，越来越多的海洋保护区被建立，但《生物多样性公约》科学、技术和工艺咨询附属机构在2010年的评估中发现全球海洋中仅有0.5%的海洋被保护，且其中绝大部分海洋保护区处于国家管辖范围以内。(8)“Report on Implementation of the Programme of Work on Marine and Coastal Biological Diversity”, UNEP/CBD/SBSTTA/14/INF/2, April 14, 2010, https://www.cbd.int/doc/meetings/sbstta/sbstta-14/information/sbstta-14-inf-02-en.pdf, paras.135, 161.国际社会也认识到了海洋保护的不足。2010年在日本爱知县举办的《生物多样性公约》缔约方大会第十次会议通过的“爱知目标”的目标11提出，到2020年应有“10%的沿海和海洋区域，尤其是对于生物多样性和生态系统服务具有特殊重要性的区域，通过有效而公平管理的、生态上有代表性和相连性好的保护区系统和其他基于保护区的有效保护措施得到保护”。(9)“2011—2020年《战略计划草案》和爱知生物多样性目标”，UNEP/CBD/COP/10/DEC/X/2, October 29, 2010, https://www.cbd.int/doc/decisions/cop-10/cop-10-dec-02-zh.doc, p.9.2015年联合国大会通过的《变革我们的世界：2030年可持续发展议程》的目标14“养护和可持续利用海洋和海洋资源以促进可持续发展”中也规定，“到2020年，根据国内和国际法，并基于现有的最佳科学资料，保护至少10%的沿海和海洋区域”。

作为全球海洋治理最重要的法律框架，《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)把海洋空间分为若干区域。其中的公海和国际海底区域是国家管辖范围以外区域。根据《公约》，公海适用公海自由原则。任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。国际海底区域及其资源是人类共同继承财产，任何国家不对国际海底区域的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利。(10)《联合国海洋法公约》第89、136、137条。公海和国际海底区域约占全部海洋的64%。(11)Nilufer Oral, “Protection of Vulnerable Marine Ecosystems in Areas Beyond National Jurisdiction: Can International Law Meeting the Challenge”, in Anastasia Strati, Maria Gavouneli, Nikolaos Skourtos, eds., Unresolved Issues and New Challenges to the Law of the Sea: Time Before and Time After, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p.85.随着人类海洋科技和开发能力的不断发展，国家管辖范围以外区域海洋生物多样性日益受到人类活动的影响。(12)林新珍：“国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的保护与管理”，《太平洋学报》，2011年第10期，第95-96页。非法、未报告及不受管制的捕捞(简称IUU捕捞)等渔业活动，海上倾废，航运等带来一系列不良影响，威胁了国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的存续，导致生物多样性的丧失。(13)Kristina M. Gjerde, “UNEP Regional Seas Report and Studies No. 178, Ecosystems and Biodiversity in Deep Waters and High Seas”, UNEP/IUCN, 2006, https://wedocs.unep.org/bitstream/handle/20.500.11822/13602/rsrs178.pdf?sequence=1&isAllowed=y, pp.22-30.气候变化也威胁着海洋生物，对生态环境造成破坏。(14)IPCC, “IPCC Special Report on the Ocean and Cryosphere in a Changing Climate”, 2019, https://www.ipcc.ch/site/assets/uploads/sites/3/2019/12/SROCC_FullReport_FINAL.pdf, pp.450-456.将海洋保护区作为养护生物多样性的管理工具引入国家管辖范围以外区域成为国际社会可能的选择。(15)白佳玉、李玲玉：“北极海域视角下公海保护区发展态势与中国因应”，《太平洋学报》,2017年第4期，第24页。一些国家在区域法律框架下开始了国家管辖范围以外区域海洋保护区的探索。目前这些探索面临着明显的困境和激烈的争议。本文中国家管辖范围以外区域海洋保护区是指在公海或国际海底区域划定的采取养护与管理措施保护物种及其栖息地或生态系统等的界线明确的海域。(16)本文没有采用“公海保护区”的概念，原因在于“公海保护区”概念并不能涵盖现有的既包括公海也包括国际海底区域的海洋保护区实践，例如东北大西洋米尔恩海山复合区海洋保护区(Milne Seamount Complex Marine Protected Area)和查理·吉布斯南部海洋保护区(Charlie Gibbs South Marine Protected Area)。此外，BBNJ国际协定拟适用的范围不仅包括公海，也包括国际海底区域。所以相对于“公海保护区”，“国家管辖范围以外区域海洋保护区”的概念能够更好地概括现有实践，也更符合BBNJ国际协定制定的初衷。联合国大会框架下正在进行《联合国海洋法公约》关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护与可持续利用问题的协定(以下简称BBNJ国际协定)的政府间会议，国家管辖范围以外区域海洋保护区是其核心议题之一。本文将对国家管辖范围以外区域海洋保护区现有实践进行阐述，分析这些实践面临的主要困境，继而结合在联合国大会框架下正在进行的BBNJ国际协定谈判，提出国家管辖范围以外区域海洋保护区国际立法的要点，并就相关规则拟定提出建议。

一、国家管辖范围以外区域海洋保护区实践概况

现有的国家管辖范围以外区域海洋保护区实践包括南极海洋生物资源养护委员会(CCAMLR)分别于2009年和2016年设立的南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区和罗斯海保护区，以及东北大西洋海洋环境保护委员会(OSPAR委员会)分别于2010年和2012年设立的共计七处的国家管辖范围以外区域海洋保护区。(17)法国、意大利与摩纳哥于地中海设立的派拉格斯保护区(The Pelagos Sanctuary for Mediterranean Marine Mammals)西部也曾包括公海部分。但根据“2003年4月15日关于在共和国领土周边建立生态保护区的第2003-346号法律”和“2004年1月8日关于在共和国地中海领土周边建立生态保护区的第2004-33号行政法令”，法国宣布在地中海设立生态保护区，其覆盖了派拉格斯保护区的部分区域。法国在生态保护区内可对非法排放的外国船舶课以罚金。根据“2011年10月27日的第209号总统令”，意大利宣布在地中海西北部、利古里亚海和第勒尼安海设立生态保护区。根据“2012年10月12日关于在共和国地中海领土周边建立专属经济区的第2012-1148号行政法令”，法国宣布了其在地中海区域的专属经济区。法国和意大利设立的相关生态保护区和专属经济区已覆盖了派拉格斯保护区的原有公海部分，本文认为派拉格斯保护区已非国家管辖范围以外区域海洋保护区，故未将其纳入分析。

1.1 南极海洋保护区

1959 年《南极条约》第4条成功“冻结”了长期以来的南极大陆主权纷争。(18)陈力：“论南极海域的法律地位”，《复旦学报》(社会科学版)，2014年第5期，第150页。《南极海洋生物资源养护公约》是南极地区生物多样性保护的重要规则，与《南极条约》一同成为南极条约体系最重要的两个支撑。《南极海洋生物资源养护公约》规定设立南极海洋生物资源养护委员会，履行确定养护需求，制定、通过和修订养护措施等职责。相关养护措施包括在公约适用范围内为养护目的确定禁捕区域等。2008年南极海洋生物资源养护委员会确定了11个设立海洋保护区的优先区域。(19)CCAMLR, “Report of the Twenty-Seventh Meeting of the Commission”, October 27-31, 2008, https://www.ccamlr.org/en/system/files/e-sc-xxvii.pdf, para.7.2(vi).2009年为保护渔业第48.2分区内的海洋生物多样性，南极海洋生物资源养护委员会设立了南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区(SOISS MPA)。(20)CCAMLR, “Report of the Twenty-Eighth Meeting of the Commission”, October 26- November 6, 2009, https://www.ccamlr.org/en/system/files/e-cc-xxviii.pdf, para.12.86.2011年南极海洋生物资源养护委员会通过了“关于建立《南极海洋生物资源养护公约》下海洋保护区的总体框架”。(21)CCAMLR, “Conservation Measure 91-04 (2011), General Framework for the Establishment of CCAMLR Marine Protected Areas”, https://www.ccamlr.org/sites/default/files/91-04_6.pdf, 访问时间：2020年4月16日。.2016年南极海洋生物资源养护委员会又通过了设立面积约155万平方千米的罗斯海保护区的决议(Ross Sea MPA)。罗斯海保护区的目的包括：保护重要的物种栖息地；监测自然变化以更好地了解南极的生态系统；促进关于海洋生物资源的研究与包括监测在内的相关科学活动。罗斯海保护区由三部分组成：一是由三个区域组成的一般保护区，二是特别研究区, 三是磷虾研究区。(22)CCAMLR, “Conservation Measure 91-05 (2016): Ross Sea Region Marine Protected Area”, https://www.ccamlr.org/sites/default/files/91-05_11.pdf, 访问时间：2020年4月21日。.

南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区和罗斯海保护区均对渔业活动进行限制。前者禁止除科学研究以外的渔业活动(23)CCAMLR, “Conservation Measure 91-03(2009): Protecting of the South Orkney Islands Southern Shelf”, https://www.ccamlr.org/sites/default/files/91-03_9.pdf, 访问时间：2020年4月29日。，后者的约占总面积72%的一般保护区内禁止渔业活动。在罗斯海保护区特别研究区内可基于研究目的进行捕捞，但要遵守相关养护措施中规定的捕捞限额。在磷虾研究区和特别研究区捕捞南极磷虾还应遵守“南极磷虾探捕的一般措施”(24)CCAMLR, “Conservation Measure 51-04 (2016): General Measure for Exploratory Fisheries for Euphausia Superba in the Convention Area in the 2016/17 season”, https://www.ccamlr.org/sites/default/files/51-04_35.pdf，访问时间：2020年5月3日。的相关规定。此外，两个保护区内均禁止渔船倾废和转运活动。在海上交通监测方面，两个保护区均鼓励经过的渔船向南极海洋生物资源养护委员会秘书处提供船旗国、船舶型号、国际海事组织的识别码和航线等信息。两个保护区有一点显著的不同，即是否明确设置了“日落条款”。南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区仅规定每五年进行一次评估，而罗斯海保护区则明确规定将持续35年，在2052年进行评估从而决定是否撤销或延续保护区，或者根据需要采取新的养护措施。

1.2 东北大西洋国家管辖范围以外区域海洋保护区

《东北大西洋海洋环境保护公约》的适用范围中约有40%是国家管辖范围以外海域。(25)B.C.O’ Leary., et al., “The First Network of Marine Protected Area (MAPs) in the High Seas: The Process, the Challenges and Where Next”, Marine Policy, Vol.36, No.3, 2012, p.599.《东北大西洋海洋环境保护公约》要求缔约方采取任何必要的措施来保护海洋区域不受人类活动的负面影响，继而保护人类健康与海洋生态系统，修复被损害的海洋区域。(26)The Article 2(1)(a) of the OSPAR Convention.2003年东北大西洋海洋环境保护委员会成员方作出了在东北大西洋海域建立具有生态一致性且管理完善的海洋保护区网络的政治承诺。(27)OSPAR Commission, “Recommendation 2003/3 on a Network of Marine Protected Areas”, https://www.ospar.org/convention/agreements?q=marine%20protected%20areas, 访问时间：2020年5月3日。2010年东北大西洋海洋环境保护委员会设立了世界上第一个国家管辖范围以外区域海洋保护区的网络，包括米尔恩海山复合区海洋保护区、查理·吉布斯南部海洋保护区、阿尔泰海山公海保护区、安蒂阿尔泰公海保护区、约瑟芬海山公海保护区、亚速尔群岛北部大西洋中脊公海保护区。东北大西洋海洋环境保护委员会于2012年又新增设立了查理·吉布斯北部公海保护区。(28)OSPAR Commission, “MPAs in Areas Beyond National Jurisdiction”, https://www.ospar.org/work-areas/bdc/marine-protected-areas/mpas-in-areas-beyond-national-jurisdiction, 访问时间：2020年5月3日；中文译名参考范晓婷主编：《公海保护区的法律与实践》，海洋出版社，2015年版，第121页。这七个保护区面积共计约46万平方千米。(29)OSPAR Commission, “Key Figures of the MPA OSPAR Network”, http://mpa.ospar.org/home_ospar/key_figures, 访问时间：2020年5月3日。

根据其覆盖范围的法律地位和管理方式的不同，东北大西洋国家管辖范围以外区域海洋保护区可以分为三类:(1)既包括公海部分又包括国际海底区域部分的米尔恩海山复合区海洋保护区和查理·吉布斯南部海洋保护区；(2)仅包括公海部分的查理·吉布斯北部公海保护区，其下的海底部分属于冰岛向联合国大陆架界限委员会(CLCS)提交大陆架外部界限划界案的范围且尚未采取保护措施；(3)仅包括公海部分的其余四个海洋保护区，其下的海底部分属于葡萄牙提交的大陆架外部界限划界案的范围并已由葡萄牙采取了保护措施。在保护区内采取的管理措施方面，东北大西洋海洋环境保护委员会仅通过了没有法律约束力的建议。(30)OSPAR Recommendation 2010/12, 2010/13, 2010/14, 2010/15, 2010/16, 2010/17 and 2012/1, https://www.ospar.org/work-areas/bdc/marine-protected-areas/mpas-in-areas-beyond-national-jurisdiction, 访问时间：2020年5月3日。审视这些建议可以发现，东北大西洋国家管辖范围以外区域海洋保护区的管理措施主要是提升保护意识，鼓励相关信息和知识共享，支持关于人类影响和保护措施的科学研究，促进保护区管理措施为公众知晓，通过与非缔约方合作和参与其他国际组织促进保护区目标的传播等鼓励性和促进性的措施。

二、国家管辖范围以外区域海洋保护区实践面临的困境

通过以上分析可以发现，现有国家管辖范围以外区域海洋保护区实践均是在区域性法律框架下由相关国际组织在其管辖和职权范围内设立的。但由于设立这些海洋保护区所依据的国际协定在一些方面的有效性及其设立与管理过程存在问题，这些实践面临着明显的困境。

2.1 合法性的质疑

国家管辖范围以外区域海洋保护区的设立通常意味着对其中特定人类活动进行限制或禁止。在国家管辖范围以外区域设立海洋保护区并执行相关管理措施可能与公海自由产生冲突，影响捕鱼自由和航行自由等。(31)Sarah Wolf, Jan Asmus Bischoff, “Marine Protected Area”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2013.有学者甚至将“部分沿海国和国际组织推动设立公海保护区”称为“新海洋圈地运动”，认为海洋保护区的设立旨在“限制其他国家在该海域开展科学研究和资源勘探等活动”，保护其“业已获得的利益”。(32)丘君：“悄然兴起的‘新海洋圈地运动’”，《中国海洋报》，2012年3月2日，第4版；刘明周、蓝翊嘉：“现实建构主义视角下的海洋保护区建设”，《太平洋学报》，2018年第7期，第87页。可见国家管辖范围以外区域海洋保护区面对的主要合法性挑战即在于为实现海洋保护区的目的或宗旨，海洋保护区的管理措施会对在公海和国际海底区域的相关活动进行限制，可能会影响现有海洋法秩序已确立的相关国家在公海或国际海底区域中的捕鱼或资源勘探开发等权利。实践中有些国家也质疑在国家管辖范围以外区域设立海洋保护区的合法性，这些质疑主要集中于设立海洋保护区的国际组织没有相关权限或缺乏法律依据。典型的例子是俄罗斯和乌克兰等国对南极海洋保护区合法性的质疑。俄罗斯和乌克兰质疑南极海洋生物资源养护委员会设立海洋保护区的权力，认为《南极海洋生物资源养护公约》没有规定海洋保护区的定义或相关的保护措施。乌克兰质疑在公海设立海洋保护区的法律基础，认为“《公约》规定了缔约国在其管辖范围以内建立海洋保护区，但目前法律上没有看到任何建立公海保护区的可能性”。(33)CCAMLR, “Report of the Second Special Meeting of the Commission”, July 15-16, 2013, https://www.ccamlr.org/en/system/files/e-cc-sm-ii_1.pdf, paras.3.18 and 3.26.此外，南极海洋生物资源养护委员会的一些成员方也质疑建立海洋保护区是否有实际意义,以及保护区设立提案所依据的科学信息是否充分。(34)同③, paras.3.57 and para.3.23.有学者也认为设立大规模的南极海洋保护区可能使主要职责为渔业管理的南极海洋生物资源养护委员会无力应对更加紧迫的挑战，包括日益扩大的南极磷虾捕捞。(35)Cheryle Hislop, Julia Jabour, “Quality Counts: High Seas Marine Protected Areas in the Southern Ocean”, Ocean Yearbook, Vol.29, 2015, p.191.东北大西洋海洋环境保护委员会设立国家管辖范围以外区域海洋保护区作为其海洋保护区网络的一部分也引发了对其合法性的讨论，包括对东北大西洋海洋环境保护委员会是否有权限在国家管辖范围以外海域设立海洋保护区的质疑。(36)Erik J. Molenaar, Alex Oude Elferink, “Marine Protected Areas in Areas Beyond National Jurisdiction: The Pioneering Efforts under the OSPAR Convention”, Utrecht Law Review, Vol.5, No.1, 2009, p.17.

2.2 管理的碎片化

国家管辖范围以外区域海洋保护区实践面临的另一个明显困境是管理的碎片化。呈现管理碎片化的原因主要在于相关主管机构的职权分散，即不同的海洋活动往往由不同的国际组织负责管理。这些相关国际组织在规制国家管辖范围以外区域的人类活动中通常只有特定方面的权力，因而需要寻求与其他国际组织的合作才能实现基于生态系统的海洋环境保护与管理。然而由于这些国际组织有着不同的宗旨和不同的成员方，合作并不容易达成。例如在南极，商业捕鱼由南极海洋生物资源养护委员会负责管理，而科学研究、旅游或其他活动则受《南极条约》及其议定书的规制。(37)Lora L. Nordtvedt Reeve, Anna Rulska-Domino, Kristina M. Gjerde, “The Future of High Seas Marine Protected Areas”, Ocean Yearbook, Vol.26, 2012, pp.284-285.即便在渔业管理方面，南极海洋生物资源养护委员会仍需要与条约适用范围之外的其他渔业管理机制进行协调，包括《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》、中西太平洋渔业管理委员会和《保护信天翁和海燕协定》等。通过长时间的协调，这些组织间已可以相互作为观察员参加彼此的会议，还可通过秘书处之间定期的邮件往来实现信息交换。但是这些安排仍然被限定在协同行动的范围内，其有效性有赖各自秘书处之间的交流，还无法通过对特定议题进行协商的正式会议实现合作与协调。(38)Julien Rochette, et al., “The Regional Approach to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”, Marine Policy, Vol.49, 2014, p.114.东北大西洋国家管辖范围以外海域人类活动的管理也涉及不同的国际条约和国际组织。东北大西洋海洋环境保护委员会(OSPAR委员会)规制海洋科学研究、管道铺设、倾废、设施和人工岛屿建设等人类活动，也有权评估和监测人类活动对海洋环境的影响。但目前对东北大西洋海洋生物多样性影响最显著的活动包括渔业和航运活动。东北大西洋渔业活动主要由东北大西洋渔业管理委员会(NAFAC)管理，航运活动则主要由国际海事组织(IMO)管理。东北大西洋海洋环境保护委员会与它们之间的合作与协调尚不充分。尽管东北大西洋海洋环境保护委员会和东北大西洋渔业管理委员会的咨询机构都是国际海洋勘探理事会(ICES)，但两者的管理措施并不协调。其后在国际海洋勘探理事会的建议下，东北大西洋海洋环境保护委员会划定的海洋保护区才开始与东北大西洋渔业管理委员会禁止底拖网捕捞的区域有重叠。(39)阿尔泰海山公海保护区、安蒂阿尔泰海山公海保护区和亚速尔群岛北部大西洋中脊公海保护区有禁止底层拖网捕鱼的区域。See “NEAFC Management Measures, and Interactions with OSPAR High Seas Marine Protected Areas”, Document Intended for OSPAR-Madeira II Workshop, January 9, 2012, http://www.aires-marines.fr/Media/Agence/Fichiers/Divers/Management-NEAFC-OSPAR-Madere.此外，目前尚没有任何东北大西洋国家管辖范围以外区域海洋保护区被国际海事组织认定为特别敏感海域和特殊区域。

2.3 与沿海国权利的冲突

海洋不会被人为划设的边界而隔离，国家管辖范围内外海域是相互联系的。位于公海或国际海底区域的国家管辖范围以外区域海洋保护区的设立和相应养护措施的实施可能与沿海国在其邻近的专属经济区和大陆架上特定的海洋活动与相关权利发生冲突。邻近沿海国也可能会为自身利益采取与海洋保护区相冲突的措施。例如，冰岛没有对查理·吉布斯北部公海保护区下的属于其外大陆架的海床和底土采取任何保护措施，而其在这些海床和底土的开发利用活动会对保护区造成影响。此外，即便沿海国采取保护措施，也需要与国家管辖范围以外区域海洋保护区所采取的措施相协调才能避免冲突。如前所述，四个东北大西洋国家管辖范围以外区域海洋保护区下的海床和海底的部分属于葡萄牙提交的大陆架外部界限划界案的范围。虽然大陆架外部界限尚未明确，但葡萄牙在相应海床及底土设立了海洋保护区。这实际上扩大了葡萄牙管辖权覆盖的地理范围(40)Marta Chantal Ribeiro, “Marine Protected Areas: The Case of the Extended Continental Shelf”, in Marta Chantal Ribeiro, ed., 30 Years after the Signature of the United Nations Convention on the Law of the Sea: The Protection of the Environment and the Future of the Law of the Sea, Coimbra Editora S.A, 2014, p.197.，例如葡萄牙政府在海洋保护区建立后开始监督这些区域的矿产资源勘探活动。(41)Marta Chantal Ribeiro, “The ‘Rainbow’: The First National Marine Protected Area Proposed Under the High Seas”, International Journal of Marine and Coastal Law, Vol.25, No.2, 2010, p.190.葡萄牙所采取的具体管理措施需要与东北大西洋海洋环境保护委员会在相应公海保护区采取的措施进行协调，否则水层与其下海床和底土所采取的措施相互冲突会导致该海域生态综合管理无法实现。

2.4 非缔约方的忽视

公海自由和船旗国管辖已成为海洋法的重要规则。根据《维也纳条约法公约》第34条的规定，在缔约方同意的基础上可对悬挂缔约方国旗的船舶实施限制，但这种限制通常不能约束非缔约方。换言之，如果目前一个国家或国际组织宣布设立一处海洋保护区，其仅适用于同意设立海洋保护区的国家，非缔约方可忽视海洋保护区所采取的措施。(42)Petra Drankier, “Marine Protected Area in Areas Beyond National Jurisdiction”, The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol.27, No.2, 2012, p.295.但是如果非缔约方在这些海域从事威胁生物多样性的活动，这些海洋保护区可能会起不到保护的效果。此外，仅要求缔约方实施严格限制会使缔约方与非缔约方相比面临不公和劣势，非缔约方则可“搭便车”，继而导致缔约方也不愿实施或遵守限制措施，最终导致海洋保护区起不到实效。典型的例子是东北大西洋海洋环境保护委员会成员方仅愿意为七处国家管辖范围以外区域海洋保护区制定不具有约束力的建议性措施。在这种背景下，现有国家管辖范围以外区域海洋保护区的主管组织均呼吁非缔约方能注意到保护区内采取的措施，试图促使非缔约方也认可这些措施。例如，东北大西洋海洋环境保护委员会在有关国家管辖范围以外区域海洋保护区的决定和建议中都呼吁非缔约方认可保护区的保护原则和目标。不过这些呼吁不具有任何法律效力。保护区的主管组织在现有国际法框架下采取养护措施，不得妨碍或损害非缔约方的合法权利。正如东北大西洋海洋环境保护委员会要求管理海洋保护区所实施的措施应符合国际法，不损害其他国家和国际组织根据《公约》和习惯国际法享有权利和义务。(43)OSPAR Commission, “Decision 2010/1 on the Establishment of the Milne Seamount Complex Marine Protected Area”, https://www.ospar.org/documents?v=32821, 访问时间：2020年5月6日。这也意味着这些国家管辖范围以外区域海洋保护区难以影响非缔约方，而这会削弱其实现保护目标的能力。(44)Erik J. Molenaar, Alex Oude Elferink, “Marine Protected Areas in Areas Beyond National Jurisdiction: The Pioneering Efforts under the OSPAR Convention”, Utrecht Law Review, Vol.5, No.1, 2009, p.19.与东北大西洋海洋环境保护委员会不同，南极海洋生物资源养护委员会作为在其适用范围内具有渔业管理职能的国际组织，有权在防止非法、未报告及不受管制的捕捞活动等渔业管理方面采取措施促进非缔约方遵守其相关养护措施。南极海洋生物资源养护委员会也在其设立的南极海洋保护区的养护措施中规定了促进非缔约方注意相关养护措施，例如对于有国民或船舶在《南极海洋生物资源养护公约》所管辖海域开展活动的非缔约方，提请其注意罗斯海保护区的养护措施。但如上所言，包括俄罗斯和乌克兰等南极海洋生物资源养护委员会成员国在内的国家对南极海洋保护区的合法性的质疑损害了其提请非缔约方注意的实际效果。

2.5 监测与评估的困难

国家管辖范围以外区域海洋保护区实践面临的困境还包括对其及采取相关措施的监测与评估存在困难。其一是因为设立海洋保护区的管理机构不重视通过监测与评估了解海洋保护区的实际效果；其二是因国家管辖范围以外区域海洋保护区常远离陆地，对其所采取措施的效果进行监测与评估的成本较高，缔约方不愿付出额外的高昂成本。目前东北大西洋国家管辖范围以外区域海洋保护区没有采取有法律拘束力的措施，也缺乏监测和评估的要求。即便在管理机构相对完善的南极海洋保护区，其监测和评估也面临明显的困难。例如根据南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区设立时每五年进行一次评估的要求，欧盟于2014年9月提交了对该保护区相关养护措施的实施效果的评估。(45)Delegation of the European Union, “Review of the South Orkney Islands Southern Shelf MPA (MPA Planning Domain 1, Subarea 48.2)”, CCAMLR-XXXIII/24, 2014.但该评估中仅指出，五年时间不足以评定该区域生物多样性特征的变化，既有的措施将不做调整。截止2019年，南极海洋生物资源养护委员会也仍未通过针对已设立10年的南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区的研究与监测计划(RMPs)。(46)CCAMLR, “Report of the Thirty-eighth Meeting of the Commission”, October 21-November 1, 2019, https://www.ccamlr.org/en/system/files/e-cc-38_1.pdf, para.6.26.由此可见，南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区所采取养护措施的效果尚无法判断。而罗斯海保护区养护措施的实施情况与效果更有待进一步观察。缺乏监测与研究计划，往往无法对国家管辖范围以外区域海洋保护区及其采取的措施的实际效果进行考察，也无法了解是否实现了其设定的目标，而这违背了设立海洋保护区的初衷。由于监测与评估困难，有学者指出，有些海洋保护区仅能提供“虚假的安全感”，缺乏确保养护措施得到执行的能力。(47)Cheryle Hislop, Julia Jabour, “Quality Counts: High Seas Marine Protected Areas in the Southern Ocean”, Ocean Yearbook, Vol.29, 2015, p.185.

三、国家管辖范围以外区域海洋保护区国际立法的要点

2004年，联合国大会通过第59/24号决议，成立了“研究关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性和可持续利用问题的不限成员名额特设工作组”，对包括海洋保护区在内的划区管理工具等重要议题进行讨论。基于该特设工作组的建议，2015年联合国大会通过第69/292号决议决定，根据《公约》的规定就BBNJ问题拟订一份具有法律约束力的国际文书(BBNJ国际协定)。(48)“Resolution adopted by the General Assembly on 19 June 2015”, UN Doc A/RES/69/292, July 6, 2015, para.1.在2016年和2017年四次筹备委员会会议后，2018年BBNJ国际协定政府间会议在纽约召开，正式开启协定磋商谈判进程。迄今政府间会议已进行三次，第四次政府间会议将于2020年召开。(49)历次政府间会议的信息参见“Intergovernmental Conference on an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”, https://www.un.org/bbnj/, 访问时间：2020年5月9日。国际社会针对BBNJ国际协定的谈判协商已进入关键阶段。如果BBNJ国际协定得以成功制定，其将是《公约》下的第三个执行协定，(50)王勇、孟令浩：“论BBNJ 协定中公海保护区宜采取全球管理模式”，《太平洋学报》，2019年第5期，第1页。这可能是21世纪最重要的国际环境立法之一，其重要意义不言而喻。(51)Dire Tladi, “The Common Heritage of Mankind and the Proposed Treaty on Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction: The Choice between Pragmatism and Sustainability”, Yearbook of International Environmental Law, Vol.25, No.1, 2014, p.131.南极海洋生物资源养护委员会与东北大西洋海洋环境保护委员会分别设立的国家管辖范围以外区域海洋保护区可以为BBNJ国际协定中海洋保护区方面的立法提供借鉴。本文将围绕现有国家管辖范围以外区域海洋保护区实践面临的困境，结合BBNJ国际协定谈判，分析其国际立法的要点。

3.1 构建合法性基础

国家管辖范围以外区域海洋保护区区域性实践面临的合法性质疑，可以为BBNJ国际协定建立国家管辖范围以外区域海洋保护区全球性规则提供启示。BBNJ国际协定需要构建国家管辖范围以外区域海洋保护区的合法性基础，而这也有助于特定公海和国际海底区域保护区的建设。例如有学者指出，南极海洋保护区建设的进展尚有待全球层面国家管辖范围以外区域海洋保护区制度的制定。(52)Laurence Cordonnery, Alan D. Hemmings, Lorne Kriwoken, “Nexus and Imbroglio: CCAMLR, the Madrid Protocol and Designating Antarctic Marine Protected Areas in the Southern Ocean”, International Journal of Marine and Coastal Law, Vol.30, No.4, 2015, p.764.BBNJ国际协定中关于国家管辖范围以外区域海洋保护区的规定可使其全球范围内数量广泛的缔约方认可在其框架下设立的保护区的合法性，并遵守相应管理或养护措施。为构建国家管辖范围以外区域海洋保护区的合法性基础，BBNJ国际协定应重点对需要保护的区域的标准和科学基础、提案与决策等具体事项进行明确规定。在标准和科学基础方面，在满足风险预防方法和生态系统办法等要求的基础上，应考虑到不同海域所面临不同的环境威胁，拟定具有灵活性的标准。在提案与决策方面，应规定由BBNJ国际协定的缔约国提案，在特定的科学技术机构评估的基础上由缔约方大会进行决策。BBNJ国际协定还应通过实现各国普遍的参与、缔结或接受来夯实国家管辖范围以外区域海洋保护区的合法性基础。因为国家管辖范围以外区域的海洋生物多样性属于没有具体权属的生物资源，资源没有权属往往会导致个人或组织缺乏足够激励来防止其经济价值缩减或增进其价值。(53)A. Mitchell Polinsky Steven Shavell, Handbook of Law and Economics, North Holland, 2007, p.818.为促进国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用，BBNJ国际协定需要各国的普遍参与以防止“公地悲剧”和避免“搭便车”。BBNJ国际协定案文草案序言中“渴望实现普遍参与”的措辞也表明了这一点。(54)“Revised Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”, UN Doc A/CONF.232/2020/3, November 18, 2019.各国的普遍参与也将有助于使海洋保护区不仅停留在纸面上，而能采取有效的养护或管理措施。例如相较于东北大西洋国家管辖范围以外区域海洋保护区未能采取有效的措施，在南极海洋生物资源养护委员会权限范围内南极海洋保护区采取了明确的渔业限制措施，其原因之一在于南极海洋生物资源养护委员会的成员方囊括了在南大洋进行渔业活动的主要国家。在协商一致的前提下，这些国家都公平地遵守南极海洋保护区采取的养护措施。为促进各国的普遍参与，除了要求海洋保护区提案需经协商一致通过外，还可在BBNJ国际协定案文中规定允许缔约方对于特定条款做出排除或例外声明。

3.2 加强国际合作与协调

国家管辖范围以外区域海洋保护区的国际协定磋商应强调加强国际合作与协调。《公约》第197条、117条和118条表明，各国有合作保护海洋环境与养护公海生物资源的义务。2001年国际海洋法法庭在MOX Plant案中表明，“合作的义务是在《公约》第12部分和一般国际法下防止海洋环境污染的一项根本原则”。(55)ITLOS, Order of 3 December 2001, Joint Declaration of Judges Caminos, Yamamoto, Park, Akl, Marsit, Eiriksson and Jesus on the MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom).据此，秉持善意进行合作以应对国家管辖范围以外区域海洋生物多样性面临的威胁和风险是各国的法律义务。(56)Tullio Scovazzi, “Marine Protected Areas on the High Seas: Some Legal and Policy Considerations”, The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol.19, No.1, 2004, p7.如前所述，现有国家管辖范围以外区域海洋保护区实践面临着管理碎片化带来的困境。联合国大会框架下就BBNJ问题的讨论也注意到管理碎片化带来的挑战。早在工作组会议中，就有与会者指出，对国家管辖范围以外区域拥有不同职权的政府间组织和机构之间务必进行合作与协调。(57)“Letter dated 15 May 2008 from the Co-Chairpersons of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction Addressed to the President of the General Assembly”, UN Doc A/63/79, May 16, 2008, para.24.现有BBNJ国际协定案文草案第6条专条规定了国际合作，对加强BBNJ国际协定与其他机构及其成员之间的合作，以及必要时设立新的机构等做出了原则性规定。BBNJ国际协定案文草案在“包括海洋保护区在内的划区管理工具”部分中也规定“缔约国应为协商和协调做出安排”，以加强合作和相关机构所采取的措施之间的协调。(58)同①。不过协定没有规定加强国际合作与协调的具体途径。东北大西洋海洋环境保护委员会推动的软法协议可以提供有益的借鉴。(59)Ingrid Kvalvik, “Managing Institutional Overlap in the Protection of Marine Ecosystems on the High Seas: The Case of the North-East Atlantic”, Ocean & Coastal Management, Vol.56, 2012, pp.35-43.东北大西洋海洋环境保护委员会与东北大西洋渔业管理委员会签署了“东北大西洋国家管辖范围以外特定海域主管国际组织合作与协调的协议”(60)OSPAR Agreement 2014-09 (Update 2018), “Collective Arrangement Between Competent International Organisations on Cooperation and Coordination Regarding Selected Areas in Areas Beyond National Jurisdiction in the North-East Atlantic”, https://www.ospar.org/documents?v=33030, 访问时间：2020年5月9日。，旨在将东北大西洋海域相关国际组织纳入一个协同管理计划，以促进该海域的协同管理。(61)OSPAR Commission, “Summary Record of Meeting of the OSPAR Commission”, 20-24 June 2011, https://www.ospar.org/meetings/archive/ospar-commission-please-note-change-of-date-for-ospar-2011, Annex 15.通过不同机构或成员之间的正式协议来加强关于国家管辖范围以外区域海洋保护区管理方面的合作与协调将有利于应对管理碎片化带来的困境。

3.3 适当顾及沿海国权利

应对与沿海国权利的可能冲突也是国家管辖范围以外区域海洋保护区国际立法的要点之一。在公海和国际海底区域设立的海洋保护区的良好管理有赖于毗邻的沿海国的配合，而沿海国在国际法下享有的合法权利和利益也应被“适当顾及”(due regard)。在BBNJ国际协定案文草案中规定“不应损害沿海国在毗邻的本国管辖范围以内区域所采取的措施的效力，应适当顾及《公约》相关条款所反映的各国的权利、义务和合法利益”也体现了这一点。(62)“Revised Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”, UN Doc A/CONF.232/2020/3, November 18, 2019.“适当顾及”一般指要求适当、公正、合理地对待其他国家的权利。(63)张卫华：“专属经济区中的‘适当顾及’义务”，《国际法研究》，2015年第5期，第50页。《公约》中涉及不同权利、利益和秩序的协调的多个条款规定了“适当顾及”。(64)《联合国海洋法公约》第27条、第39条、第56条、第58条、第60条、第66条、第79条、第87条、第142条和第148条等。例如，《公约》第142条规定国际海底区域内活动涉及跨越国家管辖范围的国际海底区域内资源时，应适当顾及沿海国的权利和利益。《公约》规定的沿海国和其他国家的“适当顾及”义务也是相互的，例如《公约》第56(2)条和第58(3)条的规定。可见，国家管辖范围以外区域海洋保护区国际立法中规定适当顾及沿海国权利有《公约》相关规定作为基础。此外，应注意到适当顾及是原则性的要求，“适当”与否需要根据具体情况和相关因素进行衡量。在国家管辖范围以外区域海洋保护区设立和管理中如何做到适当顾及沿海国权利也需要具体从个案中考量。据此，在BBNJ国际协定原则性规定适当顾及沿海国合法权利的基础上，之后BBNJ国际协定缔约方大会通过的设立某一海洋保护区或采取特定养护措施的决议中应对如何适当顾及沿海国权利进行具体规定，以解决与沿海国权利冲突带来的困境。

3.4 促进非缔约方参与

如前所述，非缔约方的忽视会导致国家管辖范围以外区域海洋保护区难以制定有效管理措施或起到实效。有学者指出，现有区域性法律框架下的国家管辖范围以外区域海洋保护区获得间接地对非缔约方的效力的可能途径是获得全球性的国际条约或国际组织的认可。(65)段文：“公海保护区能否拘束第三方？”《中国海商法研究》，2018年第1期，第40页。全球公域的治理体制应有所有国家的参与。(66)Christopher C. Joyner, Elizabeth A. Martell, “Looking Back to See Ahead: UNCLOS III and Lessons for Global Commons Law”, Ocean Development & International Law, Vol.27, No.1, 1996, p.90.促进非缔约方参与也是国家管辖范围以外区域海洋保护区国际协定制定的要点之一。BBNJ国际协定虽是《公约》下的多边协定，但国际社会仍将存在BBNJ国际协定的非缔约方。基于此，最新协定案文草案第十部分“本协定之非缔约方”规定了鼓励非缔约方通过与协定条款一致的法规。(67)同①。这种鼓励的具体落实需要通过促进相关国际条约或主管国际组织认可海洋保护区内采取的管理措施，使这些条约或组织的缔约方或成员方都遵守这些措施，从而促进非缔约方的参与。例如，如某一国家虽没有加入BBNJ国际协定，但其是国际海事组织的成员方，就可通过促进国际海事组织在其职权范围内认可BBNJ国际协定下海洋保护区的特定管理措施，使该国重视和遵守该措施。此外，在国家管辖范围以外区域海洋保护区设立与管理以及相关国际合作中还应加强与非缔约方的沟通和建立信任。加强沟通和建立信任可向非缔约方传递信息，影响非缔约方对包括缔约方在内的其他国家行为的预期，鼓励非缔约方做出一定的承诺，甚至加入条约。(68)Anne van Aaken, “Behavioral Aspects of the International Law of Global Public Goods and Common Pool Resources”, American Journal of International Law, Vol.112, No.1, 2018, p.75.据此，通过BBNJ国际协定缔约方会议或相关国际组织会议邀请非缔约方参加以及世界自然保护联盟等非政府组织推动的民间交流或科学合作等方式加强沟通和建立信任也可促进非缔约方的参与。

3.5 注重监测与评估

《公约》第192条原则性地规定，“各国有保护和保全海洋环境的义务”。该条的要求不仅限于防止对海洋环境的可能损害，“保全”更意味着需要采取积极的措施来保持或改善现有海洋环境的状况。(69)Satya N. Nandan, Shabtai Rosenne, et al., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol. IV, Kluwer Law International, 1991, p.40.通过包括海洋保护区在内的划区管理工具促进公海和国际海底区域生物多样性的养护和可持续利用，可被视作保全海洋环境的积极措施之一。但是盲目地设立起不到实效的海洋保护区不仅无益于保全海洋环境，而且会阻碍国际社会做出真正有效的努力。如前所述，现有国家管辖范围以外区域海洋保护区实践面临着监测与评估的困难，这也减损了国际社会设立保护区的意愿。注重监测与评估对于促进海洋保护区起到实际作用有重要意义。国家管辖范围以外区域海洋保护区国际协定制定应注重监测与评估，可规定一个常规的评估程序对海洋保护区及管理计划中相关管理措施的有效性进行评估，确定管理措施是否在实现保护目标方面取得进展又或者需要对管理措施进行调整。评估过程中应考虑缔约方、相关区域或部门性组织或者科学技术机构在监测中收集或提供的科学数据和信息以实现评估的真实有效。BBNJ国际协定还可规定，要求缔约方提交的设立海洋保护区的提案中应包含针对拟议海洋保护区的监测与评估计划，明确监测的要素、参数、时间、频率、实施主体和方式以及资金来源等具体方面的内容。

四、结 语

公海和国际海底区域不被任何国家专属管辖，是各国均可涉足的全球公域，(70)Kathy Leigh, “Liability for Damage to the Global Commons”, Australian Year Book of International Law, Vol.129, 1992, pp.130-131.其生物多样性对全球环境和人类的可持续发展有重要意义。但当代国际法关于包括公海和国际海底区域在内的全球公域的原则和概念是呈现碎片化和不完善的。(71)Nico Schrijver, Vid Prislan, “From Mare Liberum to the Global Commons: Building on the Grotian Heritage”, Grotiana, Vol 30, No.1, 2009, p.206.当前，各国在对本国海域进行有效管控的基础上，已开始在国家管辖范围以外区域争取海洋权益。(72)罗猛：“国家管辖范围外海洋保护区的国际立法趋势与中国因应”，《法学杂志》,2018年第11期，第91页。拟定BBNJ国际协定既是在《公约》框架下完善公海和国际海底区域治理规则，尤其是其生物多样性养护与可持续利用规则的过程，也是各国基于自身利益诉求和立场塑造新的国际规则的过程。在国际社会，规则和制度一旦建立，往往难以根除或做出重大调整，(73)何志鹏、李晓静：“公海保护区谈判中的中国对策研究”，《河北法学》,2017年第5期，第29页。因此，我国应积极参与公海和国际海底区域治理规则的制定与完善，以助力建设海洋强国和构建海洋命运共同体。我国建设海洋强国的重要方面之一是提高海洋资源开发能力。近年来，我国在大洋科考、深潜技术等方面有长足发展，为我国“走向深蓝”和提高海洋资源开发能力提供了坚实的基础。海洋命运共同体理念是我国参与全球海洋治理的基本立场与方案。(74)姚莹：“‘海洋命运共同体’的国际法意涵：理念创新与制度构建”，《当代法学》,2019年第5期，第138页。海洋命运共同体理念注重海洋对人类社会的连结合作，而非分割孤立。在人类历史上，海洋在便利人类交通与促进文明交流方面起着至关重要的作用。过度的“海洋圈地”和无序的海洋保护区建设无疑会阻碍人类社会通过海洋实现便利交通与合作交流，影响现有海洋法原则与秩序，也不利于海洋命运共同体的构建。

国家管辖范围以外区域海洋保护区是BBNJ国际协定的核心议题之一。国家管辖范围以外区域海洋保护区的设立和管理意味着对公海和国际海底区域中特定区域的开发利用活动的限制或禁止，将对各国在公海和国际海底区域的活动和利益造成显著影响。我国应积极参与国家管辖范围以外区域海洋保护区国际立法，基于我国可持续利用海洋生物资源的现实所需以及提高海洋资源开发能力的迫切要求，提出具体建议，参与和引领相关规则的制定。具体而言，在构建国家管辖范围以外区域海洋保护区的合法性基础方面，我国应坚持国家管辖范围以外区域海洋保护区立法不能损害《公约》和习惯国际法等现行国际法确立的既有权利。这样一方面可避免因与现有规则产生冲突导致海洋保护区难以设立或起到实效，另一方面也有助于维护我国在既有国际法规则下享有的海洋权益。在加强国际合作与协调和促进非缔约方重视方面，我国应积极参与国际海事组织、国际海底管理局、区域性渔业组织等在划区管理工具方面的事务，影响其在国家管辖范围以外区域海洋保护区方面的合作与协调，并促进非缔约方的重视。在适当顾及沿海国权利方面，我国应坚持适当顾及不意味着给予沿海国特殊权益，而是在国家管辖范围以外区域海洋保护区设立和管理的过程中合理考虑到沿海国的合法权益。邻近沿海国在其管辖的专属经济区和大陆架开展活动时也应适当顾及BBNJ国际协定下国家管辖范围以外区域海洋保护区相关的养护、管理与监测活动。最后，我国应强调注重对国家管辖范围以外区域海洋保护区的监测与评估，以评估实际的保护效果和决定是否需要对管理措施进行调整，包括是否在一定期限后撤销或延续海洋保护区。