“共建共治共享”视域下西北少数民族民间习惯的适用

王新霞，栗 琳

（兰州城市学院马克思主义学院，甘肃 兰州 730070）

一、问题的提出

党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出，“社会治理是国家治理的重要方面”，强调“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度，保持社会稳定、维护国家安全”。“共建共治共享”强调社会成员普遍地参与到社会治理地进程中，其鲜明的实践特质就是“在激发社会活力的基础上构建现代秩序”［1］，强调国家治理的进程中需要充分融入社会大众或社会组织的力量，甚至在公权力部门难以调节的领域依靠社会力量实现社会自治。“共建共治共享”的内在机理在于，相较于公权力部门，以各类组织为代表的社会力量与社会的接触更为广泛，他们在数量和地域分布方面的优势决定了由它们处理事务更具高效性。所以，“共建共治共享”强调政府与社会的互动协作。而社会自治得以实现的重要制度性支撑要素，除了国家制定法以外，就是各类社会章程或社会习惯，这些规范由社会组织自发制定，并因此获得了社会组织及其成员的普遍遵守。在国家制定法存在漏洞或不宜调整的领域，社会组织得以依靠这类社会规则实现着社会事务的自我管理。

可以看到，社会规则发挥着重要的规范功用，它们在法律力所不逮的情况下为社会大众提供了最为基础的指导准则，实现着社会的自我管理。其中，西北少数民族的民间习惯就是一类极为重要的社会规则。例如，在西北典型省份甘肃这样一个民族多样、风俗各异、城乡区隔的地区，各种交杂的民间习惯和国家制定法一道作为社会通用规则而存在，民间习惯发挥着重要的社会控制、维护秩序的功能，甚或在一些经济落后的少数民族地区，民间习惯发挥着首要的调解功能，而那些“国家制定或认可，并由国家强制力保证实施”的制定法，反倒退居次席，成为法律规避的工具或限制两造的筹码［2］。

实际上，法治从本质上而言乃是一种规则之治，这里的规则绝不仅仅局限于国家制定法，包括民间习惯在内的社会规则都是法治赖以存在的重要制度基础，将法治仅仅界定为国家制定法之治的做法无疑窄化了法治的内涵。因之，在“共建共治共享”视域下，明晰西北少数民族民间习惯法治底蕴，生发出民间习惯适用的规范路径，对于我国西部地区的法治建设具有重要意义。

二、“共建共治共享”视域下民间习惯的规范功能

（一）“共建共治共享”的法理阐释

“共建共治共享”的命题内含着鲜明的协作治理的实践底蕴，在“共建共治共享”的实践场域中，社会治理的过程绝不是国家公权力单向度地对社会进行管控，而是一个社会与国家公权力良性互动的过程。“共建共治共享”的治理格局内含深厚的法治底蕴：

首先，没有社会参与的法治建设将是残缺不全的。这是因为，国家的立法无法精准地反映社会全貌，它必然在制定过程中遗漏掉各种各样的利益——一方面，社会利益是多元的，尤其是中国是一个发展极不均衡的大国，这种不均衡的现实进一步加剧了社会利益的多样性，为了稳定社会秩序，国家立法需要尽可能地涵摄各种利益诉求；但另一方面，现代国家大都采用的代议制立法体制则决定了立法无法做到面面俱到，“代议制立法的目的性决定了立法产品的有限性”［3］，始终变化着的社会在实践中必然导致法治的滞后性和缺漏性。是故，国家立法的这一缺陷在逻辑上必然要求社会大众通过有效的方式达成共识，对社会利益进行自我分类与整合，弥补国家立法的不足。

其次，由社会大众来处理社会问题也具备内在的合理性。客观地说，以政府为代表的国家公权力同社会的接触并非是直接的，这导致公权力的决策有时难免会与社会实际产生脱节。相比之下，社会大众始终处于社会之中，它们将直接接触到社会方方面面的利益纠纷。正是由于这个原因，让社会大众来处理社会问题有时会更具效益，因为社会大众必然更为关心其自身利益，并根据其对社会的切身了解从而制定出更为符合社会发展规律的规则，实现社会事务的自我解决。

最后，国家公权力也需要社会权利的制约，从而实现制约国家公权力的完整架构。通常而言，制约权力的手段主要有两种，即“以权力制约权力”和“以权利制约权力”。但是，这两种制约方式显然是不充分的：前者严重依赖于国家的立法安排，而对于后者而言，“权利的主体只是单一的个体，以个体之权利钳制国家之权力，其力量之悬殊、其现实可能性不言自明”［4］。因此，通过社会的整体权利即社会权利来制约国家公权力就成为了传统权力制约机制之外的重要实践方式。

因此，社会面向之于法治是必备的因素，缺乏社会力量的参与，法治维护公民私权利的使命必然难以实现，社会治理工作也会因为缺乏社会力量的参与而丧失了重要的推动力。

（二）西北少数民族民间习惯的自治功用

“共治共建共享”的社会治理新格局强调社会层面的自治，社会自治“包括两个层面的规范：一是市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程、善良风俗等，这是法治社会建设中的初阶规范；二是国家法律、政府规章和地方法规等，这是法治社会建设中的高阶规范”［5］。其中，以西北少数民族民间习惯为代表着初阶规范更具直接指导作用。其实，民间习惯往往要比国家制定法更能够反映社会的基本面貌，生发于社会基层的民间习惯因此而更具实践意义，这在马克思主义法学的视野下得到了有力的论证。在马克思看来，无论是民间习惯、习惯法还是国家制定法，它们都是“法”的具体化，而“法”则是对社会经济关系的直接反映。申言之，一定的社会物质生产方式产生了“法”，而“法”则进一步经过具体化表现为民间习惯、习惯法或者国家立法，更重要的是，前者要比国家立法产生得更早，它们与社会经济发展条件更为密切相关；同时，“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分……没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础”［6］。

可以看到，西北少数民族民间习惯的功用主要体现为两个方面：其一，对西北社会秩序进行着重要的调解，维系着社会自治，尤其是在法律难以调解或者根本没有规定的领域发挥着重要的秩序建构作用；实践中，社会大众对民间习惯的信赖有时更胜于法律，这为民间习惯功能的发挥提供了现实的心理基础。其二，在更高的层次上，西北少数民族民间习惯对法律的外部合法性还能够提供救济。所谓法律的外部合法性，就是指法律与其调整的社会事实之间的呼应问题，因此，当法律难以调节其所欲规制的领域时，它就发生了外部合法性危机，易言之，“当法律能够有效地调整其所应调整的社会事实时，法律的外部合法性无虞［7］，”否则，法律就会存在鲜明的所谓外部合法性问题，需要对法律和被法律所调整的社会事实之间展开救济。民间习惯无疑可以在这种情况下弥补国家制定法的这一外部合法性危机。

三、西北少数民族民间习惯适用的规范路径

（一）民间习惯与国家法统一的必要性与可行性

制定法的合理性其实关乎法律统一的必要性问题，即虽然西北少数民族民间习惯不尽合理，制定法也未必就具有更高的合理性，并且诚如苏力教授所指出，制定法与民间习惯的优劣是一个经验的而非逻辑的问题，因而需要法治实践来界定［8］，但是，如果将二者放在一个长时段上，一方面我们可以吸取既往的经验，另一方面也可以逻辑地分析二者在未来的合理性，而不仅仅是“摸着石头过河”。

如果法律放在人类发展的过程上进行讨论，则制定法同样是从无到有，并且经历了取代民间习惯的趋势的，因此同样可以认为其是有（优于民间习惯的）合理性的。并且考察制定法的发轫，霍布斯的时代尚能认为契约是一种不成文的约定，而之后则愈需要成文合同与制定法予以确认［9］，这也就是已经被多次提到的，现代社会中人际交往缺乏意义共享和多次博弈可能，因而必须要求法律作为最基本的共识以维系现代社会。非正式社会控制不是消失了，而是在时代的发展下必须服从于正式的社会控制，换言之，民间习惯在时代的发展下必须服从制定法。因此，从先验的角度讲，制定法具有更为契合时代的优越性。

契合当下只是一方面，我们更多关注未来。强调民族地方的独特性，不代表它独立于现代社会，只不过它发展的慢一些、阻碍多一些，但并不是说民族地方不需要在未来融入中国的现代社会——这不是历史的单线论，只是同一历史阶段中不同的发展水平，且这也符合当地人民的利益，毕竟工业化社会比农业社会更先进是一个不证自明的真理。既然民族地方的未来必然是融入现代社会（且是一个好结果），那么就需要促成这一结果，既然制定法比民间习惯更能促成这一结果，那么制定法在未来的角度就比民间习惯更合理。我们就应该发挥法律对社会观念的促进作用，通过制定法来促进民族地方融入现代社会。

除了“过去”与“未来”，法律统一的必要性还在于防止司法的任意性与随意性，维护法律的安定性［10］。苏力教授也指出，由法律规避所导致的改革不利于法律的权威性，不利于法制的建设［11］。当然，这部分属于老生常谈，不多赘述。

既然无论基于历史还是面向未来，制定法相较于民间习惯都存在一种更高的合理性，那么随后就要讨论，制定法替代民间习惯是否可行？如果边际成本大于边际收益，即使它是好的也一样不会被进行——因为不经济，这也是这一替代被反对的主要理由之一。但是既然二者都是法律，替代起来就没有那么困难。

（二）法律统一基础上民间习惯的适用路径

1.强调制定法与民间习惯的统一。

西北少数民族民间习惯与制定法的统一显然不意味着前者全盘替代后者，毕竟这种改变太过巨大，威胁到了法的安定性，破坏了原有法律带来的合理行为预期，有损秩序维护，因此必须整合西北少数民族民间习惯，以纳入制定法的运行架构中，渐进式的进行法律统一。同时，由于制定法与民间习惯分享共同的内核与相似的外表，二者和合的一面占据主流，因此应当将二者统一性的一面作为整合的重点，着重强调二者在保护权利和具体实践上的统一性，让群众感受制定法的运用并非国家强制力对原有生活的入侵，而是自身法律的有效提升，从而减弱对制定法的抵触情绪，增强对制定法的法治认同。在法律适用时，应当以制定法为主轴，让群众切实感受制定法能够、且始终能够维护其利益，建立以制定法为核心的行为预期，并意识到这种行为预期与原先的同质性，从而在心理上，或者在法治认同层面完成法律统一。

2.缓行具有两面性的民间习惯内容。

缓行是指对这些两面性的内容行而缓之，也就是目前虽然保留适用，但是逐渐予以替代。这些内容虽然有损于某些个人权利，但是其弊端尚不彰显，且渊源匪浅，遽然废除既是不经济的选择，也是不现实的决定，因此目前应当予以保留。但是目前保留不是永远保留，需要不断强调这些内容对权利的侵犯，并强调制定法有利于保护这些权利，以消除对其的认同，同时转向对制定法的认同。

3.强调制定法与发展的联系。

仅强调统一是不够的，且如果一味强调统一，人们更倾向于维持现状，也就是保持民间习惯的地位，必须同时强调制定法与发展的联系。发展，尤其是经济发展，是人们最大的切身利益，也是人们关心的核心问题。应当强调制定法的推行，有利于民族地方更好地与外界交流，能够成为当地经济发展的奠基石，成为青年走出去的敲门砖，甚至于强调制定法与融入现代社会的关系，甚至于提出诸如“现代经济就是法制经济”的口号也未尝不可。强调制定法与民间习惯统一的一面，以消除对法安定性的忧虑，减少对制定法的抵触；强调制定法与发展的联系，以增强人民对制定法作用的认识，提高变革的意识，二者结合，不可偏废。