抽象危险犯处罚范围的司法限制

相吉江

（天津市人民检察院第三分院 第四检察部，天津 300450）

所谓抽象危险犯，是指“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪”[1]，抽象危险犯的成立，只要具备刑法条文规定的类型化行为方式即可，无需危险具体、现实的发生。从刑法规定来看，抽象危险犯往往只描述了某种类型化的行为，而没有“情节严重”、“数额较大”、“足以造成……危险”等术语。抽象危险犯的“危险”来自于类型化的行为本身，是法律拟制的危险，“一旦某种行为被禁止，在具体情况下，不论是否发生某种危险，都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件”[2]。因此，在抽象危险犯的立法模式下，该当构成要件的行为与抽象危险之间具有法律上当然的关联性，只要行为人实施了类型化的行为即被认为具有侵犯法益的危险。以危险驾驶罪为例，在道路上驾驶机动车，对于违规运输危化品的，刑法规定需要“危及公共安全的”才构成犯罪，该种类型的危险驾驶罪属于具体危险犯，需要司法人员具体认定是否有侵犯法益危险的发生；而对于醉酒型危险驾驶罪，刑法仅规定“醉酒驾驶机动车的”即构成犯罪，该种类型的危险驾驶罪即为抽象危险犯，不需要司法人员具体判断危险是否现实发生。

一、抽象危险犯的立法扩张及带来的问题

（一）抽象危险犯的立法扩张

近年来，抽象危险犯在我国刑事立法中的大量增加已经成为一种客观事实，如《刑法修正案（八）》所规定的生产、销售假药罪、醉酒型危险驾驶罪、扒窃型盗窃罪等均是抽象危险犯的例证，《刑法修正案（九）》增设的超载、超速型危险驾驶罪、准备实施恐怖活动罪、组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪等均属抽象危险犯。

刑事立法大量增设抽象危险犯有其必要性和特定优势。第一，现代社会的风险往往具有不可预测性和严重破坏性，一旦成为现实便会酿成灾难性后果，刑法有必要提前介入、防患于未然，抽象危险犯正是刑法为保护法益而前置化的立法措施。第二，对于抽象危险犯来说，只要行为人实施了类型化的行为便构成犯罪，无需单独证明是否有特定危险或结果的发生，这样就大大减轻了公安机关、检察机关的证明责任，有利于打击犯罪、提高诉讼效率、节约司法资源。以危险驾驶罪为例，在个案中，司法机关只需证明行为人在道路上醉酒驾驶机动车即可，无需对特定行为人的最大酒精忍受力、驾驶能力等进行专门鉴定，减轻了证明犯罪的举证责任。第三，增设必要的抽象危险犯对于发挥法律规范的指引作用、实现刑罚一般预防的效果具有重要意义。抽象危险犯在行为对法益仅仅产生抽象危险之时便进行处罚，有利于增强社会公众的规范意识，从而达到预防犯罪的效果[3]。因此，通过立法适当增设一定量的抽象危险犯有其必要性和合理性，这并不违反刑法的基本原则。但是，抽象危险犯的大量增加也引发了一些问题，在立法既成事实的情况下，通过刑法解释适当限制其处罚范围就十分必要。

（二）抽象危险犯立法扩张带来的问题

抽象危险犯的大量增设与刑法谦抑的本性、我国传统刑事处罚与行政处罚二元处罚体制等存在一定冲突。

1.与刑法谦抑性的冲突

何谓刑法的谦抑性？陈兴良教授认为：“刑法的谦抑性，又称为刑罚的经济性或节俭性，是指立法者应当以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），以获取最大的社会效益——有效地预防和对抗犯罪”[4]。陈教授是立足于法经济学的角度来看待刑法谦抑性的，他认为刑法作为社会治理的手段之一是要付出成本的，而且是代价最为昂贵的手段，只有到最后才能使用[5]。从社会治理的角度来看，刑法应当保持谦抑，尽量少用甚至不用刑罚，有效地预防犯罪更加注重的应当是提高我国社会综合治理能力，而不是仅靠刑法的有限作用。

刑法要保持谦抑也源于刑罚本身存在的弊端，耶林有着著名的论断：“刑罚是一把双刃剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”[6]。台湾学者林山田认为：“刑法的法律效果，无论是刑罚或是保安处分，均属最为严厉的法律制裁手段，不但要消耗相当的社会成本……而且对于受刑人本人及其家属，均具有相当的痛苦性与杀伤性；况且，刑事执行的后果，亦必然衍生其他的社会问题，故需采慎刑原则”[7]。刑罚自身存在的这些弊端决定了刑法应当保持谦抑的性格，作为调整和保护社会关系的最后一道屏障，从其本质上说刑法应当是限缩而不是扩张的。树立刑法谦抑的观念对于我国来说尤为重要。一方面，我国刑法的法定刑整体较高，除了危险驾驶罪，均有有期徒刑的配置。另一方面，我国刑法规定有前科报告制度，受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实告知自己曾经受过刑事处罚的情况。笔者认为，这种通过制度“贴标签”的做法给犯罪人带来的不利后果有时甚至远远大于刑罚本身具有的痛苦性，尤其是对于一些罪行较轻的犯罪人而言。

对于抽象危险犯来说，只要行为人实施了刑法规定的行为即可成立犯罪，这一特点决定了其本身具有很强的扩张性，而这种扩张性与刑法谦抑的本性存在一定的冲突。

2.与我国二元处罚体制的冲突

在我国，由于采取刑事违法与行政违法二元处罚体制，犯罪不仅仅在质上是一种法益侵害行为，而且对法益的侵害在量上必须要达到刑事违法的程度。在抽象危险犯的立法模式下，犯罪行为并没有情节、数额等限制，这必然会带来刑法与行政法、经济法等法律之间的冲突问题。例如《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪修改为抽象危险犯，规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而属于行政法的药品管理法则规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得……”显然，单从法条的字面含义来看，生产、销售假药的犯罪行为和行政违法行为完全一致。这种抽象危险犯的立法模式在有效打击犯罪、维护社会秩序的同时，也导致犯罪与行政违法行为之间的界限模糊不清，冲击了我国传统的二元处罚体制，容易出现用刑法处罚行政违法行为的情况，由此导致的刑罚容易突破界限冲击行政权甚至侵犯人权的问题也不容忽视。

考虑后果的要求，适用于所有的实践行为，无论是立法、司法还是法律解释，在追求某种价值的同时，必须要考虑该种行为一并带来其他会抵消（甚至超过）实现该目的之有益性的负面效果[8]。面对抽象危险犯立法扩张带来的上述问题，应当寻找适当的方法对其处罚范围进行必要限制。

二、限制抽象危险犯处罚范围的若干主张

为了有效地限制抽象危险犯的处罚范围，刑法理论上提出了以下几方面的主张。

（一）修改法律

持该种观点的论者认为，抽象危险犯所带来的种种弊端是由于立法本身导致的，只能通过修改法律的方式才能根本解决。例如，有观点认为刑法将醉酒型危险驾驶罪规定为抽象危险犯不当地扩大了刑法的处罚范围，只能通过修改法律才能妥善解决该问题，并建议将法条修改为“行为人醉酒驾驶的，行为人自愿接受行政处罚，并具结悔过的，可以不追究刑事责任，但行为人醉驾被处罚后又醉酒驾驶的除外”[9]。

笔者认为，这种通过对“有问题”的法律规定进行修改的做法，虽然表面上看起来是一种解决问题的根本方法，但却不具有现实性。刑法之所以将醉驾入刑就是因为行政处罚手段不能满足保护法益的需要，有必要动用刑罚制裁，而上述观点基本上将第一次醉驾行为排除于犯罪之外，有违刑法的立法精神，尤其是在刑法不断扩大危险驾驶罪处罚范围的背景下，这种主张通过修改刑法来限制抽象危险犯的做法既很难实现，也不利于维护刑法的权威。

（二）适用《刑法》第13条“但书”的规定出罪

持该种观点的论者认为，《刑法》第13条属于总则性规定，根据刑法解释的基本原理，总则性规定指导和制约着分则具体犯罪构成要件的解释，抽象危险犯自然也包括在内[10]。笔者认同《刑法》第13条但书的规定对于认定犯罪具有重要意义，但并不认可直接适用但书出罪的做法。

首先，是否可以直接用但书的规定出罪在最高司法机关之间尚未达成共识。《刑法修正案（八）》公布以后，围绕着限制醉驾入刑问题，最高人民法院认为对于醉酒驾驶的案件，各地法院可以适用《刑法》第13条但书规定予以出罪①；而公安部则认为，对于醉酒驾驶的案件要从严掌握立案标准，经检查驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查②；最高人民检察院则坚持醉驾案件只要事实清楚、证据充分，一律起诉[11]。而三机关联合公布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中并没有允许以但书出罪的规定，可见《刑法修正案（八）》施行很长一段时间后，公检法三机关之间仍未就此问题达成一致。在这种背景下，司法工作人员对直接适用但书出罪的做法必须保持谨慎态度，何况究竟什么样的情节才能被评价为“显著轻微”，也是一个理论和实践的难题。

其次，对于如何认识《刑法》第13条但书的功能，刑法理论上存在着“入罪标准说”和“出罪标准说”的对立。“入罪标准说”认为，但书的功能在于限制行为的入罪，在评价一种行为是否构成犯罪时，必须以但书作为指导，情节显著轻微、危害不大的行为一律不符合犯罪的构成要件，因而不构成犯罪，故某种行为如果已经被评价为犯罪就不存在但书适用的余地[12]。“出罪标准说”则认为，应当先形式地判断某种行为是否构成犯罪，再实质的判断这种行为是否达到应受刑罚处罚的社会危害性，对于符合但书规定的行为应当予以出罪，按照该种观点，任何犯罪均可能适用但书出罪。笔者赞同“入罪标准说”的观点，并认为直接运用但书出罪的做法不符合犯罪认定的基本原理。“出罪”存在的前提是该种行为已经被评价为犯罪，而根据通说，犯罪是质与量的统一，一种行为被评价为犯罪即意味着该种行为对法益的侵害程度已达到了刑事处罚的程度。因此，凡是被认定为犯罪的行为均不存在情节显著轻微、危害不大的可能性，当然也就不能以但书的规定来出罪。

（三）允许反证

所谓允许反证，是指允许被告人以“具体案件中并未发生相应的危险”为由否定犯罪成立的做法[13]。持该种观点的论者认为抽象危险犯的危险是一种法律推定的危险，因此，在特定情况下应当允许被告人以不存在该种推定的危险为由反证自己不构成犯罪。这种观点为限制抽象危险犯的处罚范围提供了一种思路，也为行为人主张自己的权利提供了一种可能。但笔者认为这种观点仍然存在以下几点疑问。

1.反证的前提是法律推定而非法律拟制，但抽象危险犯的危险来自于法律的拟制，符合构成要件的行为法律拟制该行为具有法益侵害的危险。由于法律拟制属于法律的特殊规定，是立法者有意为之，有时甚至是明知情况不同而等同视之，故不允许反证。“抽象危险犯是指，立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻”[14]。所以，允许被告人反证的做法不符合抽象危险犯自身的特点。

2.允许反证实际上是加重了被告人的证明责任，不符合存疑时有利于被告人的原则。根据证明规则，公诉人需对指控的犯罪事实承担举证责任，如果不能提供证据或者提供的证据达不到法律规定的证明标准，就应直接推定被告人无罪。而允许被告人反证的做法，看似为被告人出罪提供了一种途径，实际上是将证明被告人是否有罪的责任转移到了被告人身上，若被告人无法证明自己的行为不具有所谓“推定的危险”，便要承担有罪的不利后果，这种观点有违无罪推定的法律规定，也不符合存疑时有利于被告人的原则。

3.如果允许反证，将导致司法实践中很多符合构成要件的行为无法定罪处罚，不利于打击犯罪。以醉酒型危险驾驶罪为例，刑法将醉驾入刑并规定为抽象危险犯的目的是严厉打击酒后驾驶机动车的行为以维护公共安全，倘若允许被告人反证，首先面临的问题就是被告人会以自己酒量大为由，主张虽然血液中酒精的含量达到了80mg/100ml，但其当时意识依然清醒、并无醉酒迹象，饮酒行为对其驾驶也没有不利影响。如果被告人能够以这种理由反证其行为不构成犯罪，不但无法达到通过醉驾入刑打击酒后驾车行为的立法目的，反而是在助长多饮酒以提高酒量。再如传播性病罪，刑法规定明知自己患有严重性病而卖淫嫖娼的即拟制其行为具有传播性病的抽象危险而构成犯罪，如果允许反证，被告人便会以自己采取了安全措施不会也没有传播性病为由主张自己行为无罪，公诉人如果指控被告人的行为构成犯罪，不但须证明其存在明知自己患有严重性病而卖淫嫖娼的行为，而且还要出示证据反驳被告人的反证，这种做法明显加重了公诉人的证明责任，与抽象危险犯的立法原本就是减轻公诉人证明责任的价值追求背道而驰。

综合以上分析，笔者认为适用《刑法》第13条但书规定出罪及允许反证做法的一个共同思路是先假定行为人的行为具有抽象危险，然后再寻找适当的理由否定该种假定。但抽象危险犯法律拟制危险的这一特点决定了一旦认定存在构成要件的行为，再想否定该种行为对法益侵害的危险就几乎不可能。因此，若想对抽象危险犯进行必要限制就必须换一种新思路：通过限制构成要件的成立及行为人的主观方面来控制处罚范围。

三、限制抽象危险犯处罚范围的两种方法

对构成要件应当进行实质解释而不能仅从字面含义来理解，根据责任主义原理，认定行为人的行为构成犯罪，不但要求行为人实施了构成要件的行为，还必须要求行为人主观上具有非难可能性，这两点对于抽象危险犯来说依然适用。

（一）对构成要件进行实质解释

关于实质解释，张明楷教授认为，对构成要件的解释必须以法条保护的法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上；构成要件是违法类型，对构成要件进行解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，必须将符合法条的字面含义但却不具有刑事可罚性的行为排除于构成要件之外[15]。由于犯罪的本质是侵犯或者威胁了刑法保护的利益，所以在对任何犯罪的构成要件进行解释时，都应当以该罪欲保护的法益为指导，符合犯罪构成要件的行为一定是侵犯了刑法法益的行为，对于那些虽然符合刑法条文的字面含义，但却不值得动用刑罚进行处罚的行为，不能认定为构成要件的行为。

上述实质解释论的主张对于限制抽象危险犯的处罚范围具有重要意义，抽象危险犯虽然在形式上只规定了类型化的行为方式，但其本质依然是威胁了法益，对抽象危险犯的构成要件进行解释时也必须以法条保护的法益为指导，只有侵犯了特定法益的行为才能被认定为该种犯罪的实行行为[16]。例如，尽管刑法规定“在道路上醉酒驾驶机动车的”就成立危险驾驶罪，但由于该罪处于刑法分则第二章危害公共安全罪中，对公共安全产生了威胁是其本质特征，故对于那些虽然符合法条字面含义但对公共安全没有影响的醉驾行为，如行为人深夜在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶的，不应认定为危险驾驶罪。同时，刑法仍然保留了危险驾驶罪构成要件的具体内容，如“道路”、“醉酒”、“驾驶”、“机动车”等，对这些具体要素的解释必须在个案中进行具体、实质的判断，而不能单纯进行抽象的判断[17]。需要说明的是，这并不是要求司法工作人员在具体案件中判断行为是否存在危害公共安全的抽象危险，而是在认定是否存在刑法上的醉驾行为，这种做法与抽象危险犯法律拟制危险的特点并不矛盾。

同时，由于刑法具有谦抑性，保护法益的手段绝非只有科处刑罚，只有通过其他手段无法保护法益时，才能动用刑罚。轻微侵犯法益的行为不具有刑事可罚性，不能将其认定为抽象危险犯中的类型化行为，这一做法也符合《刑法》第13条但书的规定，“通过对犯罪构成的实质解释，以否定行为的犯罪成立条件符合性的方式，将‘情节显著轻微危害不大’的行为予以出罪”[18]。以危险驾驶罪为例，该罪属于典型的抽象危险犯，原则上行为人在道路上实施了醉酒驾驶机动车的行为即构成犯罪，但这也不意味着行为一经实施即构成犯罪，仍然需要对行为的样态、法益侵害性的大小等因素进行实质判断，对于那些对公共安全的侵犯极为轻微，没必要动用刑法来处罚的就不应作为犯罪处理。例如某甲醉酒后在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位，尽管根据道路交通安全法的相关规定，这些区域属于“道路”，其醉酒后挪动车位对公共安全也会有一定侵犯，但这种侵犯往往极为轻微，如果没有其他严重的情节，不宜将该种行为认定为犯罪。值得注意的是，目前已经有部分地区司法机关以规范性文件的形式对类似案件的处理作出了规定③，应当给予充分肯定。

（二）坚持责任主义原则

近代以前，刑法实行的是客观责任或结果责任，即只要行为人的行为在客观上造成了危害，即使行为人主观上没有过错，也要追究其刑事责任。这种客观归责的做法受到了近代刑法学家的广泛批评，以主观责任为主要内容的责任主义成为近现代刑法的重要原则。张明楷老师认为：“责任主义中的主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难”[19]。鉴于刑法分则条文对抽象危险犯往往只规定了类型化的客观行为，在认定时尤其要注意考察行为人的主观方面，防止客观归罪现象的发生。

“在我国以往的司法实践中，对犯罪事实的认定往往重视对客观事实的认定而忽视对主观事实的认定”[20]，这种现象应当引起司法工作人员的反思。抽象危险犯绝大部分为故意犯罪，如果行为人实施构成要件的行为时并没有该罪的故意便不成立犯罪。以醉酒型危险驾驶罪为例，只有行为人认识到自己处于醉酒状态而驾驶机动车的才可能构成危险驾驶罪，司法实践中出现的“隔夜醉驾”现象就存在此问题。请看以下案例④：

被告人吴某某于2016年5月12日22时许，与林某某等人在一农家菜馆喝酒，后于次日10时许驾驶小型普通客车从家中出发欲到某地，途经收费站时，被民警查获。经鉴定，吴某某的血样中检测出乙醇含量为96.25mg／100ml。

本案中，吴某某的行为属于在道路上醉酒驾驶机动车，这是行为的客观属性，不受主观认识的影响，其是否构成危险驾驶罪，关键在于主观故意的认定，即吴某某是否认识到当时自己仍处于醉酒状态。当然，这并不需要吴某某确切知道其血液中酒精的含量，只要其基于当时的精神状态、身体条件等方面意识到自己可能仍处于醉酒状态，即存在危险驾驶的故意而构成犯罪。倘若综合考虑当时的各种情况，吴某某确实认识不到自己处于醉酒状态，则其主观上就只存在过失而不构成危险驾驶罪。

在认定行为人主观方面时，要特别注意对“明知”的认定。根据通说，明知包括“知道”或者“应当知道”。“知道”是指有客观证据证实行为人认识到了特定内容，其判断相对明确。“应当知道”则“只是用以证明行为人主观认识状态的一种事实推定方式”[21]，既然是推定，就要有客观事实根据，也应当允许行为人反证推翻。“事实推定是指在刑事诉讼过程中，法庭依照法律规定的程序，根据经验法则或法律规定，从已查明的事实推断另一事实存在，并允许被告人举证反驳的证明方法”[22]，作为一种事实认定方式，这种做法不仅适用于庭审，也适用于所有事实认定。

例如传播性病罪的成立要求行为人明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，如果行为人误以为自己没有性病，即使客观上实施了卖淫或嫖娼的行为也不得认定为传播性病罪。公诉人如果推定被告人明知，不但要有充足的证据作为支撑，还应允许被告人反证，倘若被告人能够证明确实不知自己患有性病，如提供了一份不久前体检的健康证明，上面明确载明行为人没有任何性病，这种情况下不应认定其行为构成传播性病罪。再如销售有毒、有害食品罪，该罪的成立要求行为人明知自己销售的是有毒、有害食品，但从司法实践的部分案例来看，有些法院认定该问题的做法有待商榷。如某法院认为，有下列情形之一的，应当认定被告人具有犯罪的主观故意：“进货时，违反规定未向供货商索取食品质量合格证明、检验（检疫）证明等有关证明文件的；违反规定，销售无质量合格证明、检验（检疫）证明的食品”⑤。笔者认为这种推定不具有逻辑上的合理性，销售的食品没有质量合格证明或者检验（检疫）证明，只能说行为人应当知道这种食品质量可能不合格，但不能就此推定其明知这是有毒、有害的食品，这种行为可以认定为销售不符合安全标准的食品罪而不宜认定为销售有毒、有害食品罪。

四、结论

尽管抽象危险犯的“危险”是由法律拟制的，来自于类型化的行为本身，但侵犯了刑法保护的法益依然是其本质特征。从刑法谦抑的属性及防止处罚范围不当扩大的角度出发，有必要在司法实践中对抽象危险犯进行适当限制。笔者认为，在法律规定既成事实的情况下，立足解释论的立场，通过限制构成要件的成立及行为人的主观方面是两种切实可行的有效方法。

具体来说，一方面，当我们对构成要件进行解释时，应坚持以具体犯罪保护的法益为指导进行实质解释，将那些字面上符合法律规定，但实质上却不具备刑事可罚性的行为排除于构成要件之外；另一方面，认定犯罪时要坚持主客观相统一的责任认定原则，重视对行为人主观方面事实的考察，避免客观归罪。采取上述两种方法，既可以实现限制抽象危险犯处罚范围的目的，又可以避免适用刑法第13条但书规定或允许反证引起的诸多问题，具有理论自洽性及现实可行性。

注 释：

①最高人民法院补充八种常见犯罪的量刑指导意见（二）。

②关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见。

③浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2019年10月8日印发的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》。

④本案例来自于中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=519efa7f-0994-4b54-b6a9-2b303904a034&KeyWord=%E9%9A%94%E5%A4%9C%E9%86%89%E9%A9%BE,2019-6-23.

⑤中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=eb0d4502-c070-480c-99bd-e11113 ec7e93,2019-6-23.