从劳动法同工同酬视角探讨山东“女性更年期调岗”新规

刘卜源

（成都市实验外国语学校（西区） 四川成都 610000）

引言

2019年2月26日上午，山东省政府新闻办召开新闻发布会，就1月16日龚正省长签发公布的《山东省女职工劳动保护办法》（以下简称《办法》）进行解读和阐释，指出《办法》的颁布是对保护范围、责任主体、细化劳动保护政策、强化防止性骚扰和卫生保健措施、损害女职工的权利救济途径等五个方面作出规定，于同年3月1日起施行。《办法》还要求对经期女职工给予保护，不安排国家规定的经期禁忌从事的劳动等一系列规定。此法应是与《中国人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）总则的相关条款一脉相承①，目的是为了保护妇女职工的全法权益。

然而，从该《办法》的文字表述中，笔者发现，该《办法》的若干规定可能存在令女性就业更加困难、女职工在职场中易受歧视等问题，同时《办法》对调整社会类雇佣关系有着可商榷的矛盾影响②。对于上述这些问题，笔者将通过“同工同酬”角度进行相关法律分析。

一、劳动法上“同工同酬”判别标准的理论分析

在《劳动法》的相关条款规定中，反映出来的是对于劳动者需要进行“同工同酬”的平等保护原则。从法律位阶来看，《劳动法》是本文所探讨的《山东省女职工劳动保护办法》的上位法，然而，对于“同工同酬”理论，在实践之中，各部门、各地区、各行业却有着不同的执行标准和对应措施。因此，笔者通过“同工同酬”规定与标准角度，将在下文做出详细讨论与分析。

（一）劳动法上“同工同酬”的规定

“同工同酬”是《劳动法》颁布的一项重要条款，其对于用人的单位、机关做出了相应的规定。

1.“同工同酬”的概念

“同工同酬”是指用人单位对于技术和劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄等差别，只要提供相同的劳动量，就获得同等劳动报酬。同工同酬是现代劳动生活领域里的一项重要的法律原则，承载着捍卫平等、反对歧视的价值理念③。

2.立法及原则

根据2009年中国人力资源和社会保障部出台的《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”

这是“同工同酬”第一次作为立法内容，即无论女性职工还是男性职工，无论正式工还是劳务派遣工，应当获得同级别工资待遇。届时，事实劳动关系形成后，企业的非正式合同工即劳务派遣工等，与正式职工岗位、级别相同。从事相同内容的工作，付出等量劳动，并且取得相同劳动业绩的，都应获得同等劳动报酬，即报酬在同一区间内浮动。

对此立法原则及内容部分，笔者认为，“同工同酬”是从法律根本角度阐述劳动者之间平等、公开地位的一项先进立法思维。因此，笔者认为，立法者原本是想要通过立法来解决劳动派遣中“同工不同酬”的问题④。

但是，这一彰显法律公平公正价值的“同工同酬”原则，其也应当适用于消除女性就业中的歧视问题⑤。

(二)“同工同酬”的判别标准

对于“同工同酬”其规定，上文已经充分阐释，那么在“同工同酬”的具体措施中以何标准来加以判断？对此问题，笔者通过查阅相关资料给予的准确细致的说明如下：

1.“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作岗位、付出相同劳动、取得相同工作业绩的劳动者，支付大体相同的劳动报酬。“同工同酬”指出是在劳动者的工作岗位，工作内容相同；在相同工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；同样的工作量取得了相同工作业绩的情况下施行予以施行。笔者认为，此条规定不仅是“同工同酬”标准的判别定义，也是施行的理想状态，达成此状态还需要各个部门、地区、行业的调度与改革。

2.“同工同酬”存在着内容上的界定：（1）不同性别、种族、民族、身份的人“同工同酬”。（2）部门、地区、行业间的“同工同酬”。由于各地的经济水平和生活水平差异很大，各个行业、部门的特点也都有所不同。因此，存在有着部门、地区、行业间“同工不同酬”的现象。（3）企业内部的“同工同酬”。这是“同工同酬”中最重要的内容，也是本研究的着重点。在同一企业中从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，有权利且应当获得同等的劳动报酬。

（三）“同工同酬”的正当性分析

“同工同酬”不仅是我国《劳动法》规定的重要思想，更是全世界对于分配公平、分配正义的重要思想。

1.理论基础

“同工同酬”理论是在《劳动法》的相关指导下衍生的，而《劳动法》本身就是为了让劳动者在其所存在的劳动关系中取得合理的与应得的权益，“同工同酬”更是尊重其目的。笔者认为，“同工同酬”的出现可能正是因为“同工同酬”立法者发现在《劳动法》的规定下，社会实际中依然存在着一定数量的劳动关系中，个别劳动者的相关利益被侵犯，或者是存在着“相同工薪不同劳动量”的情况。为了解决此类问题，于是出台了相应的规定来保护劳动者，构造与完善《劳动法》的相关体系。于是有了如上文所说的消除“同工不同酬”一类的问题，但就其根本来说，就是给各类劳动者的合理与应得的权益提供法律保障。

在“同工同酬”立法过程中，相关的工作人员自然应是秉承着社会主义“按劳分配”原则来赋予“同工同酬”合乎情理的缘由，籍由此来对“同工同酬”进行探讨与出台。对于“同工同酬”的“合法性”，笔者认为“同工同酬”完全是对《劳动法》宗旨的一种维护，这也更是对我国的公平分配进行调整与完善的重要理念。

2.我国《劳动法》相关规定

根据《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”而在第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《正义论》中罗尔斯谈到了对于正义的看法：“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。我们知道，这些原则要在这些制度中掌管权利和义务的分派，决定社会生活中利益和负担的恰当分配。”⑥在本研究中，“同工同酬”恰是对于罗尔斯正义论的回应。“同工同酬”分配方式的出现，正是为了让公民的基本权利和义务，得到一种经由社会合作产生的利益所进行合理的划分。只不过“同工同酬”是对“正义”的一种诠释形式：同种工作岗位、付出相同劳动、取得相同工作业绩的劳动者，应当支付同等报酬。这就是采用一种“公平”的方式对于劳动者的基本权利和义务进行分配。[1]

（四）小结

笔者认为，山东省322号令的发布秉持着“同工同酬”原则下进行合理分配的理念。因此，《办法》的本意是对职工民生问题的积极回应。

二、山东322号令的法律性质分析

（一）山东322号令的颁布背景

山东省第322号令《办法》的颁布的背景是，山东省女职工人数已经超过800万。那么在此背景下《办法》颁布的理论效益与实际效益间是否存在不可忽视的差距，笔者在此将进行进一步的讨论。

（二）山东322号令的法律价值

1.秩序价值

根据数据分析，山东省322号令《办法》是在女职工人数超过了800万的情况下所拟定的地方法令。在笔者看来，立法者的立法原意应该是为了保护妇女劳动者，使其在劳动中安全与健康，维护妇女劳动者在劳动关系中的合法权益，使其享受公平、人性化的分配标准。

（1）经济秩序

众所周知，应然世界与实然世界存在着差异，因此实践中的情况绝不会是预期中的理想状态，笔者认为，《办法》施行过程中会遇到各种类型的问题。截止目前，《办法》中“妇女调岗”来保护女职工的方法，能否使妇女权益真的有效得到保障吗？企业主或部门管理者是否存在“自由裁量”？毕竟，对于企业主或部门管理者而言，其身份相对于劳动者属于强势地位。那么，其操纵相关弱势群体的命运时，是否存在有悖“同工同酬”的行为？这样一来，女性劳动者，可能会从“自由意志、自主选择”最后变成“逼不得已”的选择——不得不“调岗”。这样一来，或许妇女职工自身的薪资及其创造的劳动价值，都会受到影响。还可能在单位管理方面，出现女职工被调离核心部门，从“管理层”被调为“边缘部门”的单位内部问题。这些后果性的问题都值得笔者和各位立法研究者仔细斟酌。[2]

这样的《办法》在执行中，可能会给经济秩序带来难以预见且难以提前部署调控的混乱。这样一来，女职工在《办法》出台后的“保护”，可能演变为企业主或部门管理者对于妇女劳动者的剥削，也可能沦为管理者直接高度控制妇女劳动者的合法“武器”。这样一来，此《办法》的颁布也与维持劳动者与管理者平衡的思想有所违背，从而影响到劳动者的合法权益，更可能影响到之前相对稳定的经济秩序，以至于可能产生对山东省经济秩序的冲击。

（2）家庭秩序与社会秩序

与此同时，该《办法》的影响不止存在于经济方面。就上文提到的“自由裁量”问题，笔者提出以下问题：《办法》颁布后，女职工调岗过程中是否会出现扰乱社会秩序的问题？调岗后的工作期间，是否会让妇女劳动者既有的生活状态发生极大的变化？《办法》一旦在山东省全面施行，山东省的妇女劳动者们就会面临着被调离现有工作岗位、调整现有工作薪资的巨大变化。

在调岗发生后，可能会出现的问题有：妇女无法维持在家庭关系中自己的经济地位；有后代的职工在调岗后，出现因岗位变化而调整后代读书的学习单位以便于抚养孩子，毕竟高昂的学费是一笔不小的数字；离异女职工在调岗后，面临薪资不足以支撑生活的问题。于是，通过山东省妇女职工的调岗这一条款的字面分析，笔者认为，这一条款在后续落地执行中，可能会造成对个人、对家庭、对单位、对社会的多元化影响，有积极作用，但也不排除会引发新问题。因此，笔者认为，立法者出台该《办法》初衷一定是好的，是为了保护山东省的妇女职工，但可能会对家庭结构与社会秩序带来不得不考虑的值得商榷的影响。

在这些问题的综合考虑下，《办法》在现阶段颁布，某种程度上属于山东省在全国进行的率先垂范。但如果全国其他省市照抄照搬，不排除有可能会对全国其他省市的家庭结构与社会秩序带来一定程度上的影响。

2.效率价值

该《办法》第七条规定：“用人单位应当遵守国家有关女职工禁忌从事的活动范围规定，书面告知女职工本单位属于女职工禁忌从事的劳动活动范围的岗位、在劳动过程中可能产生的职业危害及其后果，并落实职业危害防护措施和待遇。”⑦

但在笔者看来，该规定的“本单位”禁忌从事的劳动活动并不严谨，因为并没有具体说明哪些单位有哪些具体的活动范围。这样就可能会出现，单位私自决定妇女职工从事的工作是否属于“禁忌从事”范畴。这样一来，妇女职工可能不得不做自己不想做的劳动；还有可能出现，本就对原本的岗位熟悉，在原本的岗位能高效工作的妇女职工被调离该岗位，而去到一个不熟悉的岗位，做不熟练的劳动的情况。在这两种情况下，妇女职工完成劳动的效率将会有下滑。劳动的效率下滑意味着在同等劳动强度、同等劳动时间的情况下，产生的劳动价值会相对偏低。这样一来，既有可能影响单位的任务进度，又可能影响职工的劳动薪资以及影响到职工本身的劳动契约是否可以存续的问题。在上述这些问题的综合考量下，该《办法》的施行对劳动者个人和单位的产生的效率价值，笔者持有审慎意见。[3]

3.公平价值

罗尔斯在他的《正义论》一书中指出，正义的对象是社会的基本结构——即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。⑧同时，罗尔斯认为，正义原则要通过调节主要的社会制度，来从全社会的角度处理这种出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面的偶然任意因素对于人们生活前景的影响。⑨因此，结合罗尔斯的观点，笔者认为，山东322号令第七条，立法者在制定之初，所考虑的出发点一定是基于“善与美的艺术”，打算达致罗尔斯所说的“尽量排除社会历史和自然方面的偶然任意因素对于人们生活前景的影响。”可是，笔者不得不悲观地说，立法者的“善意”，非常有可能在实践环节，出现这样那样的不合谐音符，从而无法“排除社会历史和自然方面的偶然任意因素”对于人们——特别是女职工本人与家人——生活前景的影响。那么，基于此，笔者认为，“同工同酬”原则这一反映公平价值的原则性条款，恐怕在山东322号令第七条的落地施行中，个案层面上，或许会遇到尴尬。[4]

（三）小结

综上所述，山东322号令立法者出发点是，照顾妇女职工在劳动活动中遇到的各种问题，考虑到企业经济效益，从而维持山东省的社会稳定。但从长远角度来看，《办法》的颁布在达到“保护妇女职工”的目的外，还可能会出现单位内部管理变革、经济与社会秩序出现改变、效率价值发生变化的一系列可商榷问题，这样一来与立法者的期待可能会有所背离。针对这些问题，笔者认为需要考虑以下几个因素。第一，政府及相关部门方面，对于可能出现的问题，应不应该出台相关细致规定来予以调度；第二，单位方面，用工单位应不应该秉承“自主”的观点，征求被“调岗”人员的同意；第三，妇女职工方面，“调岗”是否应该让被“调岗”的女职工所知晓。

三、法律对策

对于上文中，笔者提及的山东322号令中存在的值得商榷的问题，笔者列出以下几点解决措施经供参考。

第一，政府及相关部门出台相关细则，提出对于“调岗”的细节要求：哪些是不得不“调岗”的职位，哪些是须征求被“调岗”人员同意才能“调岗”的职位，单位在“调岗”前后应对被“调岗”人员做出新岗位的技能培训，对“调岗”后生活出现困难的职工进行细节性的补偿。如出现违反规定的情况，应依照规定处理。并积极接受反馈，做出微调，来平衡各方面的问题。

第二，单位需严格遵守322号令及相关细则，着重关注被“调岗”人员的工作及生活状况，如是须征求同意才能“调岗”的职位，要与被“调岗”人员做出协商，秉承“自主”的观点，不强迫、不欺骗。

第三，女职工应客观看待“调岗”事件，多关心留意政府部门的文件，了解哪些岗位是“不得不调”，哪些是须征求本人意见才能“调”的，以免被可能出现的“虚假必调岗位”所蒙骗。

第四，在秉持“同工同酬”公平公正分配原则下，亦要兼顾劳动者与企业的平衡，个人、家庭与社会的稳定，以及经济发展与百姓安居乐业的可持续发展之路。[5]

四、本文结论

从劳动法上“同工同酬”判别标准的理论分析角度上，笔者认为“同工同酬”完全是对《劳动法》宗旨的一种维护，也是对我国的公平分配进行调整与完善的重要理念。《办法》的立法本意是对“同工同酬”合理分配思想的阐释，《办法》从“同工同酬”角度上更是对解决职工民生问题的高度体现。

从法律秩序方面来看，一方面，在经济秩序上，可能会出现因为管理者不合理的调岗，导致该《办法》在实施环节，可能出现背离维持劳动者与管理者平衡的做法。这样既影响到劳动者本人，又影响到之前相对稳定的经济体系，也会对山东省经济秩序带来不利影响；另一方面，在家庭秩序与社会秩序上，该《办法》的立法初衷是好的，但笔者不得不指出的是，在实行调岗后，山东省的妇女劳动者们就会面临着调离工作岗位、调整工作薪资的巨大生活变化。这样一来，可能会造成对个人、对家庭可商榷的影响，也将会对家庭结构与社会秩序带来一定程度上的影响。[6]

从法律效率方面来看，该《办法》实施后，既有可能影响单位的整体任务进度，又可能影响职工的劳动薪资，还可能影响到职工本身的劳动契约是否可以存续的问题。在这些问题的综合考量之下，笔者认为，该《办法》在具体实施中，应秉持“同工同酬”的公平公正分配理念，尽快出台切实可行的实施细则。那么，在322号令落地实施过程中，不妨更多地考虑到根植于家庭与社会的法律及经济秩序因素，从而保证山东322号令在执法与守法中的顺利进行。

注释：

①冯彦君.民法与劳动法:制度的发展与变迁[J].社会科学战线，2001(03):199-205.

②郑尚元.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念[J].中国法学，2005(03):80-89.

③冯彦君.同工同酬原则的困惑与反思[J].法商研究，2011，28(02):61-68.

④王书玉.劳务派遣中同工同酬法律问题研究[D].首都经济贸易大学，2017:9.

⑤许莹.论女性就业歧视的法律规制[D].辽宁大学，2018:3-5.

⑥何怀宏，何包钢，廖申白译.[美]约翰·罗尔斯著.正义论[M].北京:中国社会科学出版社，1988.p.54.

⑦山东省322号令第七条。

⑧何怀宏，何包钢，廖申白译.[美]约翰·罗尔斯著.正义论[M].北京:中国社会科学出版社，1988.p.5.

⑨何怀宏，何包钢，廖申白译.[美]约翰·罗尔斯著.正义论[M].北京:中国社会科学出版社，1988.p.6.