论仲裁协议与代位权行使的冲突：现实困境与化解路径

袁大川

债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而危害债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利[1]。我国对代位权制度的规定主要见于《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第73条以及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《合同法司法解释(一)》”)第11至22条。基于上述规定，代位权必须以诉讼方式进行，且遵循由被告住所地人民法院管辖的原则。实践中，当债务人与次债务人之间达成有效仲裁协议时，次债务人往往依据仲裁条款向人民法院提出管辖权异议，以此对抗债权人通过诉讼方式行使代位权。此时，代位权之行使与仲裁协议的冲突就集中表现在“或诉或裁”的司法主管之争，而法院审查的焦点就落在仲裁协议对代位权人是否具有约束力这一问题上。从实践来看，立法的滞后导致各地法院对该问题认定不一、裁判理由大相径庭，不仅损害了当事人的程序利益，也不利于法律适用的统一性。

基于此，本文拟从矛盾的裁判出发，梳理法院处理此类冲突的不同审理思路，并结合仲裁协议与代位权的相关理论，在此基础上探讨如何化解仲裁协议与代位权行使之间的冲突，以期为司法实务提供借鉴。

一、仲裁协议与代位权行使冲突之裁判分歧

理论上，代位权诉讼中有可能与仲裁协议产生冲突的表现形式有多种，如仅在债权人与债务人之间或债务人与次债务人之间存在仲裁协议，或是债务人与债权人、次债务人分别签订仲裁协议但约定了不同仲裁机构进行仲裁。本文讨论的冲突形式着眼于仅债务人与次债务人之间存在有效仲裁协议之时，仲裁协议是否影响代位权诉讼的进行。

为直观了解实践中如何处理仲裁协议与代位权行使冲突这一问题，笔者以“债权人代位权纠纷”为案由，以“仲裁协议”为关键词，检索时间范围为2014至2019年，在北大法宝中国司法案例数据库中共检索到27个案件，其中涉及次债务人以存在管辖条款为由向法院申请管辖权异议的案件共11个。从裁判结果来看，认定代位权人不受仲裁协议约束的案例共5件，认定代位权人应受仲裁协议效力约束的案例共6件。可见，目前各级各地法院对该问题的态度不一，尚未达成共识。下文将对案例进行评析。

(一)肯定代位权人受债务人与次债务人之间有效管辖协议约束

经过对上述裁判依据的梳理可以发现，实践中法院肯定代位权人受到有效仲裁协议约束主要基于以下理由：第一，根据《合同法司法解释(一)》第18条，债权人行使代位权时，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。次债务人可以依据仲裁协议向债权人行使抗辩权，虽然债权人并非仲裁协议的当事人，但其系代债务人提起诉讼，故仍应受该仲裁条款的约束(1)参见山东省高级人民法院(2019)鲁民终597号民事裁定书。。第二，基于债务人和次债务人之间存在的仲裁条款，双方的债权债务需由相应仲裁机构认定，法院无权在代位权诉讼中予以审查确认，故驳回原告的诉讼请求(2)参见上海市浦东新区人民法院(2014)浦民二(商)初字1774号民事判决书。。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第一款第(二)项的规定，双方当事人已书面约定仲裁条款的，人民法院需告知原告向约定的仲裁机构申请仲裁(3)参见甘肃省庆阳市中级人民法院(2016)甘10民终111号民事判决书。。

(二)否定代位权人受债务人与次债务人之间有效管辖协议约束

实践中，法院否定代位权人受到有效仲裁协议约束主要基于以下理由：第一，根据《合同法司法解释(一)》第14条规定，债权人提起代位权诉讼的，只能由次债务人所在地的法院管辖，即明确了代位权诉讼适用一般地域管辖，排除了适用仲裁协议约定的可能性(4)参见上海市第二中级人民法院(2018)沪02民辖终617号民事裁定书、广东省高级人民法院(2016)粤民辖终383号民事判决书。。第二，代位权是一项法定从权利，它的产生并非基于当事人之间的约定，债权人只要符合法定条件即可行使。而仲裁条款来源于双方当事人的合意，对于非协议方不发生效力。代位权人不是次债务法律关系的主体，只是代位行使债务人的权利，故不适用仲裁协议的约定(5)参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终1576号民事判决书。。

(三)评析

从裁判理由来看，第一类处理模式认为次债务人对代位权人可以行使的抗辩权包括程序方面的管辖抗辩权，既然已经存在有效的仲裁协议，就应当最大程度尊重债务人和次债务人自主选择纠纷解决方式的程序选择权。但驳回原告起诉的同时，剥夺了代位权人通过诉讼保障权利的可能性。第二种模式基于合同相对性原则及意思自治原则，认为作为非仲裁协议一方的代位权人自然不受仲裁管辖的约束，可以径行提起代位权诉讼，但实际上否定了仲裁协议的效力，使得当事人自主选择争议解决方式的程序选择权落空。

二、仲裁协议与代位权行使冲突之理论分析

作出具有合理性的裁判必须回归代位权的性质、仲裁协议的约束力，在平衡债权人、债务人与次债务人利益的基础上进行考量，进而分析化解代位权行使与仲裁协议冲突的合理路径。

(一)准确把握代位权的性质

代位权是一项法定权利，在代位权法律关系之下的三方主体之间，只有代位权来自法律规定而无须由当事人约定。这一制度的设立，突破了合同相对性原则的限制，使得债权人获得次债务人的地位，可以直接向债务人主张权利。这一权利本质上从属于债务人，代位权人所获得的利益不应超过被代位的债权。故《合同法司法解释(一)》第18条赋予次债务人向代位权人主张实体性抗辩和程序性抗辩的权利。

从代位权的行使要件来看，《合同法》第73条规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。从文义解释来看，“可以”应当解释为代位权人具有选择权，即当债务人与次债务人之间不存在仲裁协议时，可以选择提起代位诉讼。但是，在约定仲裁协议的情况下，如不存在协议无效事由，该仲裁协议对于代位权人应当具有约束力，当事人可以选择申请仲裁解决纠纷。从国际视角考察，韩国、日本通常也不限制代位权的行使方式，既可以通过诉讼解决，也可以使用仲裁等非诉途径主张权利。

(二)仲裁协议的约束力问题

仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议，提交仲裁解决的书面契约[2]。双方当事人合意选择仲裁解决纠纷是仲裁协议的基石，否则仲裁协议可能成为一纸空文。根据上述引用的裁判依据，法院认定代位权人不受仲裁协议约束的主要理由即合同相对性原则，作为非仲裁协议的签署一方，代位权人自然不受仲裁条款的约束，进而驳回次债务人的管辖异议。然而，随着社会实践的变化与仲裁理论的深入更新，仲裁协议的效力范围呈现了扩张趋势[3]，在债的保全、涉他合同以及第三人侵害债权等情形中均有突破合同相对性的体现。

如果严格遵守仲裁协议的相对性，排斥代位权人加入仲裁，显然不符合司法的公平价值和效率原则。实际上，对于保险人代位求偿纠纷的司法主管之争，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(四)》第12条已作出回应，规定在代位求偿权纠纷中，若保险人以造成保险事故的第三者为被告的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。这一规定实际上突破了合同相对性原则的约束，当被保险人与第三者之间存在仲裁协议时，保险人虽然未在仲裁协议上签字，但是依然应当通过仲裁方式向第三人行使追偿权。

可见，随着理论界对合同相对性例外的研究与发展，现有规定逐步认可并将其吸纳至法律体系中，以不断适应纷繁复杂的社会法律关系。在代位权诉讼中，债权人虽以自己的名义行使代位权，本身对次债务人没有任何权利，只是基于法律规定突破了具有相对性的债权，其权利来源并从属于债务人。立法者设置这一制度的初衷在于保障经济交易安全，提高维权效率，保护债权人的合法权益。从裁判的两种模式来看，不论法院关于仲裁协议对债权人的约束力认定如何，或在一定程度上造成债权人行使代位权的不便或使得当事人的程序选择权流于形式。尽管立法对于债务人和次债务人之间的仲裁协议是否对债权人有效无明确规定，但是从保护债权人、维持经济稳定而设立代位权的立法原意考量，适用仲裁协议并不违反这一目的，反而可以更加快捷实现债权，有利无弊。因此，应当扩张仲裁协议效力[4]。

三、仲裁协议与代位权行使冲突之化解路径

结合上述代位权性质及仲裁协议基本问题的分析，为充分发挥仲裁程序的优势以及代位权制度的初衷，未来有必要对代位权的行使途径加以拓宽，从而更好地回应实践中仲裁协议与代位权行使的冲突。

(一)化解冲突的基本思路

从域外情况来看，美国、英国、日本、韩国和其他欧美国家原则上只要仲裁协议有效，都肯定仲裁协议对代位权人的效力[5]。从我国现有处理模式来看，实践中部分法院已经认可仲裁协议对代位权人具有约束力，但由于立法的缺失，使得代位权人提起代位仲裁的程序和权利保障缺乏充足的法律依据。结合国际仲裁的发展趋势以及我国对于仲裁的开放态度，为保障债权人提起代位仲裁的权利，未来有必要将这一权利明确化。据此，当债务人与次债务人之间存在有效仲裁协议的情况下，债权人可以通过向仲裁机构申请仲裁的方式行使代位权。

从保护程序利益的角度来看，认可债权人代位行使仲裁申请权既满足了次债务人的程序选择权，又减少了债的履行环节，有利于实现纠纷的一次性解决和节约司法资源。从维护实体利益的层面，次债务人在代位仲裁中所处的地位和享有的权利并没有受到负面影响。当次债务人向法院提交仲裁协议并提出异议时，认可仲裁条款对代位权人的拘束力，有利于充分利用多元化争议解决途径，协调代位权法律关系下各方当事人的利益。

(二)代位申请仲裁的具体设想

当债权人知晓债务人与次债务人之间达成仲裁协议的情况下，债权人自然可以径行向约定的仲裁机构对次债务人申请仲裁，如次债务人向人民法院申请确认仲裁协议效力的，法院应予以驳回。但是，如果债权人在向法院提起代位权诉讼后，次债务人向人民法院提交仲裁协议并提出管辖异议的，法院应当予以审查。若异议成立的，则法院应当裁定驳回起诉。此时，如债务人依然未对到期债权申请仲裁，则债权人可以直接提起代位仲裁。若异议不成立，则法院应当驳回次债务人的管辖异议并继续审理。同时，次债务人提起管辖异议的时间应当遵循《中华人民共和国仲裁法》的规定，在首次开庭前向人民法院提出，否则视为放弃原仲裁协议，法院应当继续审理代位诉讼。

同时，债权人通过仲裁方式行使代位权时还应特别注意适时性，满足次债务人对于债权人行使代位仲裁权的合理预期。若债权人在向法院提起代位权诉讼前已经知晓仲裁协议存在，为节约法院诉讼资源，更具效率地推动实体审查，应当直接向仲裁机构申请仲裁。若起诉后知晓，则仅在债务人、次债务人的管辖异议获得支持而后又怠于行使到期债权的情况下代位提起仲裁。此外，仲裁机构在受理代位仲裁申请时，除了审查受理案件的形式要件之外，还应当注意从表面审查债务人与次债务人是否已就仲裁协议约定的争议提交仲裁解决，案涉债务是否已经到期，即审查债务人是否怠于行使到期债权。