法律商谈论与儒家法律思想比较研究

王紫鑫

(广西师范大学 法学院，广西 桂林 541006)

一、法律商谈论的产生背景

(一)现代资本主义危机与协商民主的兴起

在现代资本主义社会中，由于生产力与科技之间关系的不断变化，出现了一系列危机。其一是经济危机引发的合理性与合法性危机，这是因为政府加大了对经济的干预力度，一方面以国家垄断限制自由生产，另一方面鼓励消费刺激经济，导致严重的通货膨胀、失业率上升、物价上涨等问题。同时政府承担了社会福利、社会保障、医疗卫生、教育、科技发展、军事等方方面面的费用，财政赤字严重。如果这些问题政府不能提供有效合理的政策，必然会引起合理性危机。长此以往，民众对政府认同危机，必然会将经济危机转变为政治危机，产生“合法性危机”。其二是代议制出现危机，即在以选举制为代表的代议制模式下，贿选、窃听等问题频频发生，代议制难以维持自身的合法性。因此，在20世纪80年代，以查尔斯·泰勒的“强调民主参与主体差异性的政治模式”与哈贝马斯的“商谈理论”为代表的协商民主逐渐兴起。

(二)全球化带来新的挑战

全球化浪潮必定会带来新的挑战。哈贝马斯在《合法性危机》中论述道，人的生存、发展与外部环境必须要保持一定的平衡，而资本的本性让世界陷入一种“丛林法则”的状态，即“优胜劣汰，适者生存”[1]。为了维护自身安全，在政治与军事方面，会产生霸权主义、核武器、军备竞赛、恐怖活动等挑战；在经济方面，由于对外贸易与跨国公司的发展，欠发达国家廉价的劳动力吸引着投资者，全球化在带动着世界经济的同时，还暗含着泡沫经济、投机的危机，社会贫富差距增大，失业率上升，政府经济压力增加等挑战。在社会方面，人类社会发展的多元化，给民主制的模式带来了挑战。

二、法律商谈论的理论基础及内容

所谓“商谈”行为是指主体之间，以语言为桥梁，通过对话、交流等活动达到相互理解的活动。哈贝马斯将“商谈”行为定义为一种以“共同协力寻求真理”为目的的行为，是对交往行动的一种“反思式实践”[2]。“商谈”行为是人类交往的重要组成部分，贯穿着人类社会发展的始终：早在古希腊时期的城邦中就存在商谈行为，这是一种政治公共体内部的民主商谈。到了中世纪，君主与教会之间、君主与贵族之间、君主与新兴资产阶级之间亦存在商谈行为。现代国际社会中，各国之间关于国际问题的协商也是一种商谈行为。除了以上有关政治与权力的商谈，在日常交往中，人类的商谈行为比比皆是。例如我国司法实践领域，调解与和解就是商谈行为的体现。

哈贝马斯通过对人类商谈行为的研究以及对科尔伯格“个体道德意识发展论”、韦伯“合理化命题”、康德伦理学进行扬弃与转译，从社会学与哲学的角度提出了“交往行动论”与“商谈伦理学”，并在此基础上将二者运用于法律领域，进而提出“法律商谈论”。

(一)理论基础

1.个体道德意识发展论

个体道德意识发展论由美国心理学家劳伦斯.科尔伯格提出，他将个体的道德意识发展分为“三层次六阶段”[3]，即个人的道德意识经历了从前习俗层次到习俗层次再到后习俗层次的转变。后习俗道德层次的人会依据自己的道德观对社会成员的观点进行质疑与再解释。哈贝马斯《在事实与规范之间》一书中对科尔伯格的理论进行了社会学上的改造，即与个人道德意识的演变一样，社会进化的过程中道德与法律也存在着从前习俗至后习俗层次的转化。在习俗层次里，道德与法律是以规范为导向的，人的行为是以“是否违反规范”来判断的。而在后习俗层次里，道德与法律是以原则为导向的，即该层次的道德与法律的有效性应由原则决定。哈贝马斯指出，现代社会的道德与法律处于一种“后习俗层次”，该层次的道德与法律具有一定的反思批判性。同时，哈贝马斯还对科尔伯格的理论进行了补充，他增加了道德意识演变的第七个阶段：基于对话的商谈性道德原则。哈贝马斯这种社会进化论层面的“后习俗层次”定位和对道德发展“第七阶段”的补充，为其法律商谈论的提出提供了社会学上的基础。

2.韦伯的合理化论题

马克思·韦伯在合理化命题中，将政治统治类型区分为传统型统治、法治型统治与克里斯玛型统治(魅力型统治)。他指出，当今社会合理化所需要的统治类型是法治型统治。“法治型统治”中政府的权威来源于一个由规则体系构成的法律秩序，依赖的是一种“形式法律理性”。在合理化命题之下，韦伯对法律与社会的关系这一问题作出的回应是：“法治型统治下的法律是自我证成的，即法是一个纯粹的规则体系，其正当性并不来源于道德或是政治[4]。”笔者认为，韦伯关于法律形式合理化的期盼是值得肯定的，但是韦伯过于强调“理性”的作用，将社会与法律割裂开来这一实证主义法律观，对于当今越发复杂化、多元化的社会来说是片面的，尤其是对于一些边缘案件的处理上，若是将法与社会割裂开，过于强调法仅仅是一个纯粹的规则体系，显然是欠妥当的。哈贝马斯认为当今社会的理性不应当是一种韦伯式的“工具理性”，而是一种基于交往行动论的“交往理性”。他对韦伯的理论进行批判与扬弃，将韦伯的合理化命题与经过其“转译”的社会进化论层面的个体意识发展论相结合，提出：在“后习俗”层次社会，规则需要进行“形式化”，而“形式化”的手段则是进行“商谈”，即“商谈原则是所有规范(道德、法律)的证成原则。”

3.康德伦理学

哈贝马斯多次在其商谈伦理学的建构中提及康德伦理学。康德伦理学提出，规范准则必然要经历“普遍原则”的检验才能成为真正的道德准则。所谓“普遍原则”指的是一种在理性指导下的“普遍认可”。这种“普遍主义”的规范证成原则需要建立在一种人人都有理性的基础上。而康德伦理学中提出，理性的取得具有一种“先验性”特征，即康德默认人生来具有理性[5]。哈贝马斯对此进行了批判，他认为，将理性作为“普遍主义”原则的前提是正确的，但是理性并非生而具备，而是在交往行动中产生的，是一种“交往理性”。这种“交往理性”的定义，为其商谈伦理学乃至法律商谈理论奠定了哲学上的基础。

(二)法律商谈论的主要内容

正如前文所述，哈贝马斯将现代社会定位为“后习俗”层次，又论证了在该层次的规则(道德与法律)需要进行一种在“交往理性”指导下的名为“商谈”的形式合理化，初步勾勒出了法律商谈理论。在法律商谈理论中，哈贝马斯进一步批判了“工具理性”的危害，他指出在工具理性指导下的现代资本主义国家尽管一直高举“法治”的大旗，但是“法治”往往被当作一种政治权力的工具。哈贝马斯主张，政治权力的合理性应当由法律来提供，而法律的合法性应当来自商谈行为。因此我们可以将“法律商谈论”定位为一种基于交往理性的商谈而形成合法之法的构想，具体来说“合法之法”的形成需要经历三个步骤：第一，“公共领域”商谈；第二，议会立法商谈；第三，接受“公共领域”的检验与批判。

“合法之法”的形成第一步是在“公共领域”对公共事务的商谈，这是一种非正式的开放式商谈，即在公共领域内只要具备商谈能力的人就可以进行自由讨论，通过论证、分析、辩论最终达成共识，形成“公共意志”。对“公共领域”的界定是法律商谈理论最重要的内容之一，因为“公共领域”是商谈行为发生的最主要的场域。哈贝马斯从历史上分析了公共领域经历的三种形态的转变，其一是古希腊城邦的公共领域，这种公共领域活动主要是在广场上开展的，包括了言谈对话(辩论与诉讼)和战争、竞技活动。其二是指中世纪欧洲的封建社会公共领域，但是该“公共领域”将平民百姓排除在外，仅存在于君主、封建领主与贵族之间。其三是指资本主义公共领域，资本主义公共领域是哈贝马斯的法律商谈理论中主要讨论的“公共领域”。根据哈贝马斯的分析，资本主义公共领域的形式更加多样化，体现在出版物(报纸、书籍等)、咖啡馆、沙龙、宴会、政党大会、宗教集会甚至街头等地。与前两种相比，资本主义公共领域在对参与者的身份无限制(具备沟通能力即可)的同时，更加具备批判、辩论与沟通的性质，由于它以国家与市民社会的分离为基础，所以在讨论公共事务时更能满足国家权力与社会公共权威抗衡的需求。

议题在私人公共领域商谈之后，便进入第二步：“议会立法商谈”，这是“合法之法”建制上的产生段。哈贝马斯认为，由于私人领域商谈参与者的多样性与个人情感掺杂，在私人领域的商谈必须要经过专家参与，对私人领域的公共意志进行整理、集中与筛选才能最终形成法律。与第一步中开放式的自由商谈相比，第二步的议会立法商谈具有更为严格的程序。议会立法商谈阶段包括了道德商谈、法律商谈、伦理商谈、实用商谈、谈判。商谈的开始往往来自于一个实用的议题(实用商谈)，经过谈判、伦理商谈的论证与妥协，再进行道德商谈的检验，最终由法律商谈形成法律[6]。

第三步是指通过议会立法商谈制定的法律，最终还要再次接受公共领域的检验。即当公共领域的批判具有充分的理由时，已经形成法律的议题会再次回到第二步进行商谈、修改。

综上所述，关于以上“合法之法”的产生过程并非割裂开的，而是一种沟通循环互动的过程，这种通过“商谈”赋予法律合法性的程序构成了法律商谈理论的核心内容。哈贝马斯正是借由这种程序主义法范式为现代资本主义国家面临的危机开出了一剂良方。下文通过对法律商谈论与儒家法律思想进行比较研究，探寻法律商谈论对中国法治建设的借鉴意义。

三、比较研究

(一)道德观之比较

从道德的来源上看，哈贝马斯所称的“道德”，是一种“程序主义”的规则，是市民阶层在交往过程中，运用理性能力在公共领域进行商谈的结果，是一种经过协商的公共意志的体现。儒家思想所称的“道德”，并非一种“程序主义”规则，儒家道德来自于“礼”，“礼”本是一种习惯法，儒家思想将“礼”作为道德标准，将提升个人素养与讲究伦理道德作为维持社会秩序的手段。

从内容上看，在儒家思想中，神学并非重要的内容，儒家思想强调“性善论”。在儒家道德观中，“仁”是最核心的内容。“仁者，爱人也。”“仁”与“爱”的内在要求是人要参与社群交往，在交往中，儒家思想重视社区、家庭、邻里关系，要求人们常怀仁义之心、爱人之心、尊重他人。“中庸之道”是儒家道德观的重要内容，“中庸之道”注重和谐的人际关系，具有“无讼”[7]的理想，重视通过道德教化与协商来解决矛盾。此外，儒家思想提倡“修身，齐家，治国平天下”，具有呼吁儒生积极参与政治的入世态度。由此可见，在儒家思想中，在一定程度上与强调语言的力量，这和希望通过沟通达成共识来缓解社会矛盾的商谈理论是有相通性的。

与儒家道德观截然不同的是西方道德观具有浓厚的神学思想，强调“性恶论”，主张“人生来具有原罪”，他们的善恶观来自神学，权利义务观来自法律[8]。中世纪之后，为了摆脱神学的枷锁，思想家将“理性”作为道德观的重要内容。然而尽管如此，西方法学家的观念上仍偏向“性恶论”，认为一切权利都有滥用的可能性，因此才有了“恶法亦法与恶法非法”之争。哈贝马斯的法律商谈理论是为了缓和现代国家法的事实性与有效性之间的张力，其本质也是想通过公共领域的商谈来限制立法权的滥用，以形成“良法之治”。

(二)思维方式之比较

儒家思想的思维模式很少将主观世界与客观世界分离开去讨论，而是强调榜样的力量，树立一个道德楷模作为道德的标准，例如将尧舜作为贤明君主的楷模，将孔子、孟子作为“圣贤之人”的楷模。除此之外，由于长期农耕文明的沉淀与宗法制重视家长权威的思想，人们更相信长者的智慧，时至今日在一些农村地区，仍保留着由长者决定家族事务的习俗。而法律商谈论的思维模式重视的是平等的论证与说服，提倡敢于反驳、质疑的精神，并不偏信权威者的言论。

在处理纠纷时，正如上文所述，儒家“中庸”思想具有“无讼”的理想，因此在处理纠纷的思路上重调解而轻诉讼。在士大夫政治模式下，国家实施的是一种人治而非法治，官员普遍将法律置于“礼”之下，认为以法治国是“小用”，以礼治国才是“大道”，由于“礼”内容的抽象性，官员判案时也常常充当立法者，依据自己对“礼”的理解作出超越法律的裁决[9]。哈贝马斯的法律商谈论虽然提倡通过协商对公共事务进行讨论，但是法律商谈的最终目的还是经过议会立法商谈形成合法之法，本质是放在法治的大前提下的。

在语言表达方面，由于中国长达数千年的文化沉淀，语言文字自成体系，传统文化让中国人在交谈时习惯委婉、内敛。在交谈中习惯站在综合分析的角度，而非对立的角度，没有质疑、反驳他人的习惯。与之不同的是，在交往行动论与商谈伦理学中，哈贝马斯虽然也强调了语言的重要性，但是在他的设想中更注重逻辑分析和推理论证，参与商谈的人都具有理性的思维方式和思考能力，通过陈述、辩论、论证来达成共识从而形成公共意志。

(三)“公共领域”之比较

“公共领域”理论是法律商谈论的基础，指市民阶层在日常生活中对公共事务进行商谈，而形成公共意见的领域。我国古代士大夫政治模式下就有协商民主的雏形，亦存在着“公共领域”，秦汉时期出现的廷议制便是皇帝召集官员与社会精英就国家大政方针进行商议。东汉时期，陈藩、李膺等人为了反抗宦官专制，在太学通过公共协商形成的舆论压力，对反抗宦官专权起到了一定的作用。明代有东林书院“每年一大会，每月一小会”，参与者大多是德高望重的儒学大家，他们讨论儒家经典，时政事件。

然而，在士大夫政治模式之下的“公共领域”商谈与哈贝马斯所称的“公共领域”商谈有明显区别。从目的上看，与法律商谈论“制衡权力”的目的不同，士大夫政治模式下的“公共领域”商谈本质上是为了维护皇权统治，在立法方面，帝王参与立法，皇权凌驾于法律之上，在司法方面，帝王常常“躬亲决狱”，具有最终决定权。从参与者身份上看，法律商谈论中的“公共领域”具有公开性与社会交往性的特征，对参与商谈者的身份无限制，反对权力与社会地位对商谈结果产生影响。而在士大夫政治模式中，一方面，“公共领域”将平民排除在外，商谈的结论仅代表士大夫阶层的意志而非“公共意志”，士大夫具有儒生和官僚两重身份，“公共领域”商谈必然带有浓重的封建官僚色彩；另一方面，受儒家“忠”“孝”“三纲五常”思想的影响，士大夫政治模式具有宗法等级森严的特点，参与商谈的主体注定是不平等的，“公共领域”参与者的出身、社会地位、权力均对商谈结果产生巨大影响。

四、法律商谈论对中国社会主义法治建设的启示

自哈贝马斯在访华时进行了一场“协商民主的三种规范”演讲后，协商民主的理论在国内取得了广泛关注。虽然“协商民主”思想带有强烈的西方文化色彩，但是无论是儒家思想还是近现代中国的实践中都可以看到一些“协商民主”的影子。从历史上看，尽管儒家思想作为维护皇权的封建思想存在一定的封建糟粕，但是儒家思想中“仁”“爱”“中庸之道”等思想都倡导人们在交往过程中要尊重他人，提升自身道德水平，构建和谐的人际关系，这与法律商谈论追求的以人为本的民主政治有一定的相通性。从实践上看，我国一直以来就有与协商民主类似的政治实践。例如1945年至1946年中国共产党曾与各党派就建国问题在重庆进行过商谈。建国后，中国共产党领导的多党合作与政治协商制度以及人民代表大会制度充分体现了我国存在协商民主的土壤。在党的十九大报告中，习近平总书记提出“有事好商量，众人的事情由众人商量，是人民民主的真谛”，强调了在民主程序中要重视对话与协商。由此可见，将协商民主的理论引入中国是并非空穴来风的。在深化法治改革，建设“法治中国”的背景下，将“协商民主”与“法律商谈论”的相关理论引入法治建设是具有可行性的。

(一)将法律商谈引入立法程序中，从立法层面实现良法之治

其一，完善人民代表大会制度。从形式上看，人民代表大会制度存在着立法商谈的雏形。人民代表大会制度作为我国的根本政治制度，在我国法治建设中发挥着巨大作用，但是仍有一些需要改进的地方。随着经济与社会的发展，不断地有新兴产业出现，从现今人大代表的数量与构成来看，尚不能包含各个阶层、领域。这就导致有些领域没有代表参与立法。因此要与时俱进，不断完善人大代表选举制度，尽量囊括各个阶层、领域。同时，可以在立法时增加立法商谈环节，提高立法的辩论性、民主性。

其二，完善立法听证制度，提高公众参与度。虽然《立法法》规定了在立法过程中应当进行听证会、论证会等来听取民众意见。但是从我国举办立法听证的现状来看，存在着几个方面的问题。首先，由于举办听证会工作量较大、耗时较长，因此并不是所有法案均举办过听证会。其次，立法活动的专业性较强，因为大多公众不具备相关法律知识，所以他们大多认为立法活动与自己无关，缺乏参与积极性。第三，在实践中，为了更快地通过法律法规，有些地方对听证的结果参考较少。基于以上问题，一方面可以提高听证效率，创新听证会形式，例如可以借助参与度比较广的微博、微信等网络平台，以投票、超级话题等形式充分听取公众意见；另一方面，政府部门应加大宣传，提高公众的权利义务意识，让公众认识到参与立法听证是一项公民权利。同时应当主动公开相关信息，提高公众参与立法听证的积极性。

(二)将法律商谈引入司法领域，构建“商议式司法模式”

从我国目前的司法实践来看，审判仍以“职权式司法模式”的三段论演绎推理为主。随着司法改革的深化，司法实践中越来越注重当事人的参与度问题，出现了两个方面的趋势，一方面是以审判为中心，提高庭审中控辩双方的对抗性；另一方面是注重运用调解、和解，在法定程序下当事人通过协商来化解纠纷。这两方面的趋势均体现了司法实践中越来越注重对话与商谈。因此，在法律商谈理论之下，构建一种在法定程序范围内，在诉讼程序中重视运用对话、商议的方式解决纠纷的“商议式司法模式”，有利于提高司法程序中的平等性、民主性与公正性。尤其是在强调契约精神与意思自治的民事纠纷中，“商议式司法模式”更加有助于在保障人权的同时，达到化解矛盾、定分止争的效果。在运行模式上，“商议式司法模式”必须遵守“程序主义”，即必须在法定程序下进行，商谈的双方必须在理性的指导下充分而有效地商谈，此外，判决的结果也应当充分受到公众舆论的监督。

(三)提高公民守法、用法能力，实现法治、德治、自治相结合

随着中国特色社会主义法制体系的建成，当今法治建设的重心从“法制”向“法治”转变。而公民守法、用法是法治建设中至关重要的环节。法律商谈论不仅仅涵盖立法、司法层面，更重要的是公民通过在公共领域参与商谈，从而参与到法治之中。因此，要从以下几个方面提高公民守法、用法能力，实现法治、德治、自治相结合。

其一，要引导公民理性地参与公共事务的商谈。当今大数据时代，网络是一个公民表达自己意见的途径。近年来，越来越多的公民通过微博参与社会热点问题的讨论。然而，微博与哈贝马斯所称的“公共领域”有一定区别：首先，微博用户趋向年轻化，其观点易受煽动，并非在理性的指导下参与商谈。其次，在资本的运营以及会员制之下，拥有粉丝数量多、会员等级高的用户具有更大的话语权。第三，微博上的内容并没有经过归纳形成“公共意志”。基于以上问题，建议建立一个网络平台或在微博、微信平台上设立一个小程序，供公民平等地进行商谈，再由网络平台对公民的意见进行归纳总结，形成“公共意志”。同时，要继续进行普法工作，提高公民法律意识与道德意识，确保商谈的理性。

其二，要进一步完善非诉纠纷解决机制。基于我国国情，非诉纠纷解决机制有助于在和谐解决纠纷的同时节约司法资源、提高司法效率，与儒家思想中的中庸之道具有一定的相通性。因此要进一步完善非诉纠纷解决机制，促进在司法实践与日常生活中纠纷的调解、和解。建议在每个社区设立调解员岗位，调解员要联系群众、熟悉当地习惯、懂法律。

其三，在基层治理中运用协商民主。在乡村治理中，已有较多的协商民主实践。例如浙江省绍兴市枫桥镇的“枫桥经验”、浙江温岭的“民主恳谈会”、广东云浮“乡贤理事会”等等。建议在基层治理中，也吸取协商民主的经验。在各社区建立相应的协商民主机制，引导本社区公民参与本社区公共事务讨论。基于哈贝马斯的程序主义理论，在基层治理的商谈中，需要构建一个完备的程序，确保商谈过程与结果的平等、理性、公正。