挂靠开发房地产项目不能解释成合伙取得物权——以司法案例为视角

姜鹏宇 吴学才 张丽霞

（1.武汉大学法学院，湖北 武汉 400000；2.湖北真武律师事务所，湖北 襄阳 441000；3.中共咸宁市委政法委员会，湖北 咸宁 43700；4.湖北志民律师事务所，湖北 襄阳 441000）

一、案情简介及法院审判情况

（一）案情简介

2012年6月，甲公司与陈某、付某签订《房地产开发协议书》一份，约定：“乙项目（丙地块开发）挂靠甲公司开发，相关规划、建设许可、房屋销售等均以甲公司名义进行，土地权属在摘牌成功后过户至甲公司名下；甲公司收取管理费400万元，与本项目无关的任何债务不得纳入本项目之中，与陈某、付某无关。”甲公司的法定代表人为柳某，柳某为甲公司的主要股东。

2012年8月，甲公司通过公开拍卖程序取得丙地块，签订了丙地块《国有建设用地使用权出让合同》，缴纳了竞买款，取得了丙地块《国有土地使用证》。甲公司将丙地块交与陈某、付某，由陈某、付某负责开发房地产项目，丙地块的开发一直以甲公司的名义进行。

2014年3月陈某、付某与甲公司签订《甲公司阶段性改组登记协议书》，陈某、付某成为甲公司股东，并变更了工商登记。《甲公司阶段性改组登记协议书》同时约定在乙项目开发结束、清算完毕后，由陈某、付某向甲公司股东柳某无偿转回各自在甲公司的全部股份，退出甲公司。

2015年5月，陈某、付某、柳某等再次召开会议，并形成《决议书》。该《决议书》第二项约定对甲公司乙项目进行对外转让或资产拍卖，转让或拍卖款项在清偿债务后按股东的投入分配。

2015年8月，陈某、付某、柳某签订《甲公司结束阶段性改组登记协议书》，陈某、付某向甲公司股东柳某无偿转回各自在甲公司所持的全部股份，并再次办理工商变更登记。同时约定陈某、付某从甲公司退出后，仍然是甲公司乙项目的合作投资人，三方继续遵守2012年6月签订的《房地产开发协议书》，直到项目结束。

后陈某、付某向法院提起诉讼，请求撤销2015年5月形成的《决议书》第二项决议内容；确认乙项目由原告陈某、付某与被告柳某等共有，并依据《房地产开发协议书》对乙项目的股东权益份额进行确认和区分。

（二）法院判决

1.甲公司对乙项目不享有物权

甲公司对乙项目没有实际出资，不是乙项目的出资建造人，开发利益依约归实际出资人享有，挂靠不是物权继受取得的法定事由，甲公司继受取得乙项目物权，缺乏法律上的原因。其次，乙项目之物权，虽登记于甲公司名下，产生物权推定效力，但依据《物权法》第十九条之规定，这并不妨碍真正的权利人依据客观事实，向物权登记机关提出更正登记之请求，物权登记机关也应当依法作出更正登记。《房地产开发协议书》约定“本项目对外挂靠甲方（甲公司）名义实施开发，相关规划、建设许可、房屋销售等均以甲方名义进行，土地权属在摘牌后过户至甲方名下”，显然，乙项目物权登记于甲公司名下，是基于挂靠和项目开发操作需要所作的技术性安排，是挂靠行为之后续行为。综上，甲公司缺乏对乙项目物权原始取得和继受取得的法律上的原因，对该项目不享有物权。

2.乙项目物权归该项目出资人共有

出资建造，本质上是出资人将其货币财产转化为不动产的财产形态转化过程，依据《民法通则》第三十二条合伙的规定及《物权法》第三十条物权天然取得的规定，陈某、付某等作为乙项目的出资人和合伙人，基于合法建造的事实行为，依法取得乙项目的物权。具体来讲，陈某、付某、柳某等按份共有乙项目之物权。

二、 本案法律问题适用讨论

本案在判决书中声明不基于挂靠而取得物权，可是却把“挂靠”解释成“合伙”关系，赋予挂靠者开发项目物权，通过民事诉讼把法律禁止的行为合法化，客观上却支持了挂靠取得物权，违背了物权合法取得的原则，支持了物权的非法取得。

（一）挂靠协议违反法律禁止性规定属于无效合同，甲公司取得乙项目物权是原始取得

本案中，双方之间的《房地产开发协议书》已经明确约定了陈某、付某与甲公司的“挂靠”关系。

挂靠本质上是有资质的企业出借资质的行为，[1]使得无资质的个人或企业在被挂靠企业名义下从事生产经营活动的行为有了合法性，但是对外承担法律风险和责任的市场主体仍然是被挂靠企业。

在本案中甲公司是有资质专业从事房地产开发的企业，根据《房地产开发企业资质管理规定》第五条的规定具有相应的资质，这些资质包括对注册资本、从业年限、工程技术人员的资质等的要求，是一种市场准入的法律要求。在本案中，陈某、付某等作为自然人是不具有相应的市场准入的资质要求的，是不可能从事房地产开发项目的，因此，才与甲公司签订了《房地产开发协议书》的挂靠协议，借用甲公司的资质从事乙项目的开发。

《房地产开发企业资质管理规定》第十三条规定：“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。”从法律规定和法理的角度来看，法律规定有管理性规定和效力性规定，管理性规定原则上尊重商事主体的意思自治，但是对于效力性规定商事主体不能突破，不能规避，否则该协议无效。因此，在本案中，《房地产开发协议书》违反了《房地产开发企业资质管理规定》的强制性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项的该《房地产开发协议书》为无效合同。合同无效，自始无效，陈某、付某等与甲公司的关系应当转化成债权债务关系。对此法律风险，陈某、付某等应当知晓，应当承担相应的法律责任。在法律上，乙项目建设单位仍然是甲公司。由甲公司对开发的房地产项目进行质量保证，承担本项目的收益和风险，承担其他市场主体基于对甲公司资产和开发项目的信任，在其公司所具有的资产范围内承担责任。因此不能因为陈某、付某的违法挂靠行为排除甲公司对乙项目物权的原始取得。

（二）挂靠不能解释成合伙赋予挂靠者物权

挂靠者不能基于挂靠关系取得开发项目的物权，挂靠人与被挂靠公司股东之间也不能解释成个人合伙，而赋予所谓的合伙人项目物权。

1.挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某不是合伙关系

有限公司与合伙是有明确的区别的，在没有明确条件以及法律规定的情况下，不能打破有限公司的有限性，更不能把有限公司的股东与挂靠者之间认定为合伙关系。本案把甲公司股东柳某等与陈某、付某之间的关系认定为合伙关系是错误的。挂靠者陈某、付某不具有房地产开发所拥有的相应资质，不能开发相应的房地产项目。而甲公司具有相应的资质，可以成为房地产开发的主体。本案中与乙项目有关的一切活动都在甲公司的名义下进行，乙项目开发的主体是甲公司，而不是挂靠者陈某、付某，因此物权登记在甲公司名下。

在没有《公司法》第二十条第三款规定的条件下，是不能打破有限公司的有限性，否定公司的独立法人地位的。但是在本案中，法院却认定甲公司的股东柳某等与陈某、付某是合伙关系，把公司股东直接请出来当合伙人，法院的结论是有待商榷的。

本案从始至终都是甲公司与陈某、付某的关系变化，从无效的挂靠协议转化成债权债务的关系，在这个过程中，不存在否定甲公司独立法人地位的情况，也就是陈某、付某只与甲公司发生关系，而不是与甲公司股东发生关系，更不可能出现陈某、付某与甲公司股东柳某等是合伙关系。如果按照法院的思路，挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某等是合伙关系，那么是商事合伙还是个人合伙。商事合伙根据《合伙企业法》要进行登记，挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某等并没有进行登记，并没有成立合伙企业，因此不是商事合伙关系。如果是个人合伙，作为自然人的挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某等均不具有开发房地产项目的资质，是不能开发房地产项目的，因此挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某也不是个人合伙关系。

2.挂靠者不能取得开发项目的物权

本案中，甲公司在取得国有土地使用权后开发了乙项目，该项目有关的规划、建设许可和商品房预售等均由甲公司办理，房屋所有权均登记在甲公司名下。该登记即在法律上明确了甲公司享有物权，也是对外向第三人宣示甲公司享有该物权。不动产物权登记是法律规定的物权公示方法，具有法律赋予的公信力。这种对不动产物权的公示目的在于让第三人知悉该不动产物权的权属和变动，明晰不动产物权，避免第三人遭受损害，保护市场交易安全。

本案中，法院申明挂靠者不能基于挂靠取得物权，认定挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某等之间是合伙关系，基于共同开发的合伙关系，挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某等取得乙项目物权。法院的认定是有待于商榷的。陈某、付某不能基于挂靠取得物权，也不能基于合伙取得物权，个人合伙没有房地产开发的资质，不能取得乙项目的开发权利，自然不能取得乙项目的物权。能取得物权的只有承担法律责任的商事主体甲公司。如果认定挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某等是个人合伙关系，而忽视房地产开发项目的资质问题，把开发项目的物权赋予挂靠者陈某、付某与甲公司股东柳某等，违背了法律强制性规定，通过民事诉讼把法律禁止的行为合法化，支持了物权的非法取得。

物权必须合法取得，不能基于挂靠取得物权，更不能滥用法律，把挂靠解释成合伙而取得物权。

三、思考

自然人通过挂靠规避法律的强制性规定，以表面的合法形式达到承揽工程的目的，赚取非法利益，对社会具有很大的危害性。挂靠掩盖了个体承包商的存在，使国家对建设工程的有效管理落空，加大了工程建设项目的风险，引发工程质量等问题。因此挂靠为法律所禁止，一直是建筑行业重点打击对象。为了统一此类案件的裁判尺度，2011年6月3日人民法院报发表案例指导[2]指出“房地产开发项目的房产权属应以不动产登记机构的不动产登记簿的记载为准。个人以其系挂靠房地产开发企业开发、内部承包为由主张对项目开发的房产所有权，不能对抗房地产开发企业的债权人申请强制执行该项目房产。”对此类案件裁判应当是明确的，不能基于挂靠取得物权，同样也不能把挂靠解释成合伙而赋予挂靠者物权。

本案挂靠关系虽然十分明确，但过程确一波三折，陈某、付某从挂靠者转变为乙公司股东，又从乙公司股东继续转变成挂靠者。法院判决认为“乙项目物权登记于甲公司名下，是基于挂靠和项目开发操作需要所作的技术性安排，是挂靠行为之后续行为”，因此乙项目登记在甲公司名下是错误的。法院的认定还是值得商榷。第一，什么是技术性安排，法律中并没有技术性安排的术语，按照法院的思路乙项目登记在甲公司名下是技术性安排，而甲公司实际并不具有乙项目的物权，而挂靠又不能取得物权，挂靠者与甲公司股东是合伙关系取得物权，那么技术性安排是不是以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》五十二条的规定，这同样也是无效的。第二，乙项目登记在甲公司名下既然是挂靠行为之后续行为，那么后续的行为应当基于挂靠协议无效的情况下认定，而不能抛开《公司法》的有关规定而直接认定成合伙关系，而这样的合伙关系反过来破坏《房地产开发企业资质管理规定》《公司法》《物权法》的规定，通过合伙关系的认定，非法的挂靠行为通过转化法律术语合法化，受到损害的必然是我国的法律体系。

综上所述，挂靠者陈某、付某等不能取得乙项目的物权，取得物权的应是房地产开发企业，即不动产登记簿记载的甲公司。挂靠不能产生物权的变动，挂靠和被挂靠企业之间是债权债务的关系。法院判决回避了房地产开发企业的资质问题，回避了自然人合伙能不能取得的开发权的问题，违反了法律权责相统一的基本原则，使得法律禁止的行为通过民事诉讼合法化，必然对第三人产生不良影响，也必将损害我国法律体系的统一性。