政府招商引资协议性质辨析

戴未茗

摘 要：政府招商引资协议具有“合意性”和“行政性”的双重属性，在理论和实践中其性质一直存在争议。政府招商引资协议性质难以辨别的成因主要存在政府角色定位不清、相关立法的缺失以及协议内容杂糅。从政府招商引资协议的主体、协议目的以及协议调整权利义务关系来看，应是行政协议。将政府招商引资协议定性为行政协议，利于规范政府招商引资协议的签订及履行，监督政府权力的依法行使，适用行政诉讼审理规则更利于平衡协议双方的诉讼权利义务关系，加强对投资人的权益救济和保障。

关键词：政府;招商引资;政府招商引资协议;行政协议   

中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）10 — 0100 — 04

一、问题的源起

政府招商引资是政府顺应改革开放，积极履行服务行政的要求，通过政策优惠来吸引投资人，以促进当地的经济发展。在新时代公共治理方式转变过程中，政府招商引资作为一种具有协商性、非强制性的新型行政方式的实践中得到广泛运用，由协议引发的纠纷增多。在实践中，政府招商引资协议引发的争议多是因政府一方违约履行，在国务院《关于加强政务诚信建设的指导意见》中，政府主体需认真履行依法签订的招商引资协议，加强政府的政务诚信建设。法院在依法审理政府招商引资协议过程中，必须先对协议的性质进行界定。政府招商引资协议的性质一直是理論界和实务界争议不断的焦点，协议法律属性的明确能为纠纷的解决提供明确的救济指引。因协议性质的不确定，在司法实践中存在行政诉讼和民事诉讼两种救济方式。两种诉讼模式有不同的审理规则和法律适用规则，同一案件可能出现不同或相反判决，影响法院的权威性和既判力。如在（2017）最高法行再99号案，一审、二审、再审对涉案政府招商引资协议的性质作出不同的认定。①

政府与投资人签订的招商引资协议既存在协议双方之间的平等协商的意思自治，又因协议内容涉及到政府行政职权的行使，投资方一方的权利受到政府权力的限制，因此协议具备行政和民事属性。目前，政府招商引资协议的性质主要存在以“主体说”、“目的说”、“法律关系说”为基础建构起来的民事合同说与行政合同说。

行政合同说认为，政府招商引资协议虽然不属于2015年实行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新《行政诉讼法》）规定的法定的可诉行政协议类型，但从政府招商引资协议的主体、内容、职权特征分析，认为其属于《行政诉讼法》规定的“其他”行政协议范围。在《兰州市政府合同管理规定》《珠海市政府合同管理规定》等一些地方政府规章中，明确将招商引资合同纳入政府合同范围，作为行政合同处理。行政合同说认为政府招商引资协议的一方主体为行政机关，协议中约定的优惠政策体现政府行政职权的行使，协议所确立的是行政权利义务关系，属于行政协议。〔1〕

民事合同说从《合同法》及相关民事法律规范认为政府招商引资协议应为民商事合同。首先，在招商引资中，常以土地出让为对价，协议内容常涉及土地出让、转让事项，实践中常出现名为招商引资协议实为国有土地使用权合同，不少学者将此作为定性为民事合同的依据。其次，双方签订协议的目的是为了明确双方的权利义务关系，并遵循平等、自愿原则。〔2〕最后，政府的招商引资活动与行政管理职能无必然联系，政府可作为平等主体参与民商事活动。

此外，还存在一种折中的处理，即政府招商引资协议的性质应根据协议具体内容、政府行为性质等进行类型化分析。〔3〕江苏省高级人民法院为正确区分地方政府与投资人签订的招商引资合同的性质，对政府招商引资协议争议的不同情形进行民事合同与行政合同的类型化性质划分。①

从现有的研究来看，多数学者通过对比民事合同与行政合同的特征差异或局限于从主体、目的和内容等判断标准来判断政府招商引资协议的性质，缺乏对招商引资协议本质特征和协议主体违法或违约时救济途径的思考。

二、政府招商引资协议性质争议的原因

（一）政府在招商引资活动中角色定位模糊

招商引资作为我国经济发展的重要组成部分，在以政府为招商主体的招商引资活动中，需要理顺市场与政府之间的关系，明确政府在招商中的角色及功能定位，是正确辨别政府招商引资协议性质的基础前提。政府招商引资协议性质争议的较大分歧在于政府在招商引资中是发挥主导作用还是仅充当“中间人”作用。民法学者认为政府在招商引资工作中主要发挥经济宏观调控作用，对资源合理配置以及进行市场监管。〔4〕招商引资的常见模式是政府给予投资人优惠政策或承诺，而政府承诺的兑现是在多个行政职能部门下相互协调与配合进行的，其本质是政府行使公共管理服务职能的体现。招商引资工程项目的实际履行者是通过法定程序和方式所确定的，政府在其中仅扮演者一个招纳与引进的中介角色，并非作为民商事活动的参与主体。

政府招商引资是随着社会主义市场经济发展过程中，出现的一种新型行政管理方式。政府招商引资是一个非强制和协商的过程，但政府在其中起主导作用。首先，政府是招商引资的原始发动者，政府基于引进外来资本和生产要素来提高本区域发展水平的目的，主动发布相关招商公告，意与投资人签订具体的招商引资协议。其次，政府有权制定土地、税收等政策优惠，而这些政策优惠能极大限度减少投资人的成本，这是政府招商主体与其他招商主体相比最大的优势。最后，在招商引资中政府与投资人对具体事项往往要经过不断协商和谈判，形成一致的意思表示，但双方的意思表示受到一定的约束，比如投资项目不能超出政策中项目扶持的种类和优惠幅度。政府作为协议一方主体，发起并主导着政府招商引资活动。

（二）相关法律的缺失

政府招商引资是在改革开放背景下出现的，与招商引资相关的规定集中在政策性文件和地方政府规范性文件中，缺乏法律层面的指引。2006年国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中指出，②地方政府招商引资不能违反国有土地使用权出让规定。2010年国务院《关于中西部地区承接产业转移的指导意见》中，③要规范政府招商引资行为，禁止下硬性层层分解招商指标。2017年湖南省人民政府《关于积极推进招商引资工作的通知》 中，④鼓励各地合法的制定用地、财政税收等招商引资政策，优化营商环境。

国务院及其部门对招商引资的相关规定主要是对招商引资活动的有序开展进行宏观政策指引，而地方政府通过制定具体的招商引资政策来规范政府招商活动，但都很少对具体化解为权利义务关系的政府招商引资协议作出规定。现行立法对于政府招商引资协议相关的规定主要集中于地方政府发布的政府合同管理办法及其他规范性档之中，如：《湖南省行政程序规定》中第九十三条规定行政合同概念和种类，2015年印发的《益阳市政府合同管理规定》在上位法的依据下，招商引资协议归类于政府合同，但两个规定中的行政合同与政府合同的概念、内涵、范围等不一致。政府招商引资协议的立法层级较低且规定的内容也不够全面，对于协议概念、内容、原则以及争议解决程序等规定不明确，导致政府招商引资协议的性质不易辨明。

（三）政府招商引资协议内容杂糅 

政府招商引资协议性质难以辨别的原因之一在于协议内容复杂性和多样性，其中民事内容与行政内容相互交叉。政府与投资人签订的协议内容以各地区制定的招商引资政策为导向。在深化改革和发展大背景下，地方政府、授权的开发园区及其他主体有权在不违反上位法律法规的前提下制定适合本地区的招商引资政策。为了最大限度的吸引外来投资，政府在招商引资工作中强化重大项目的政策支持，采取“一事一议”、“一企一策”措施，并强化用地保障、提供税收优惠、增强财政资金和人才保障等政策。此外，一些地区为投资人提供专门招商服务通道，相关职能部门全程负责办理投资人所需的手续。因此，一个政府招商引资协议可能涉及以下内容：一是政府与投资人对招商优惠项目细化形成的行政权利义务内容，二是协议双方平等协商的民事合意内容;三是存在与协议难以分割的行政管理领域的事项，如登记、备案等行政审批类事项。

法院在识别政府招商引资协议时，因协议内容的复杂性往往作出不同的性质认定，实践中常见的情形有：一是政府招商引资协议的内容主要以土地出让为对价，一些法院将其认定为民事协议。在（2015）鄂咸安民初字第01830号，①法院认为涉案招商引资协议认定为建设用地使用权出让合同，忽略协议中约定的优惠政策及其他相关权利义务。二是政府招商引资协议中民事内容与行政内容混合，难以辨别。在（2018）川05行终29号案件②，一审法院认为被告给予的招商政策优惠仅是提供协调义务，属民事合同，二审法院则认为协议中的政策优惠及行政许可承诺等为行政权利义务内容，将其认定为行政协议。三是政府与中介人达成的招商奖励协议被视为政府招商引资协议。为充分调动社会各界参与招商引资积极性，地方政府出台招商引资奖励政策档，对招商引资作出贡献的人给予一定数额的金钱奖励。政府给予中介人的招商引资奖励是一个单方行政允诺行为，而非行政协议，应注意区分。

      三、政府招商引资协议定性为行政协议的合理性与优越性

（一）政府招商引资协议的行政协议特征

从各地的招商引资实际来看，政府招商引资的主体为各级政府或授权的经济开发区管理委员会，享有协议的签订权，依法履行协议约定的义务，承担协议违约或违法的法定责任，具备行政主体资格。

政府招商引资协议的目的非私益性。政府招商引资活动主要弥补地方在资金、技术、人才等供求不平衡的差距，外来资金流通和先进人才技术的输入，能积极调动和重新配置本区域内的生产要素，实现区域利益的最大化。政府招商引资活动在提高当地经济生产总量的同时，能提供就业机会，缓解社会矛盾，促进社会公共利益的实现。此外，在中央和地方财税分离改革的背景下，政府招商引資的重要目的可以增加地方财政收入，缓解地方政府财政压力。

政府招商引资协议确定的是行政权利义务关系。政府招商引资协议中虽有部分民事权利义务性质，但协议中的土地、人才、税收政策以及服务事项的约定涉及地方政府不同职能部门的职权，多受行政管理性质的法律调整，协议内容更多的是关于行政法上的权利义务关系。政府招商引资协议的签订需要经过事前磋商、合法性审查、备案等，协议的变更和解除由协议承办部门进行订立和合法审查程序。根据最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》的规定，行政主体不履行行政合同义务属于行政案件案由，当政府违约履行或不履行依法签订的招商引资协议时投资人可通过行政诉讼、行政赔偿等方式救济权利。

      （二）有利于加强对政府权力的监督

2015年修改的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围，目的是通过司法权来强化对政府行政权力的监督。在招商引资协议的案件中，常出现招商主体不适格、协议内容或程序违法从而导致协议无效，损害投资人的合法权益。政府作为招商引资的一方主体，应当具备相应的行为能力，在法律、法规、规章授权或委托的主体权限范围内与投资者缔结协议。〔5〕从实践来看，一些不具备行政主体资格的内设机构、派出机构与投资者签订招商引资协议使协议效力存在瑕疵，将招商引资协议纳入“民告管”的行政诉讼模式下，能较为全面监督制约政府主体的缔约和履行行为。

政府招商引资协议内容涉及到土地的转让、税收减免等，《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》等相关法律、法规对土地出让及土地税收等做了严格的规定。地方政府在制定招商引资政策时需要严格遵循依照法定权限和程序作出。实践中，一些地方政府为了吸引投资企业，往往在协议中约定降低土地使用权出让价格、违法给予投资人税收上的减免、违规提供扶持资金等、规避法律规定的程序性规定等，损害国家利益和社会公益。2007年商务部在《关于在招商引资工作中严格执行国家有关土地政策的通知》中指出纠正招商引资土地政策中的违法乱象。①

将招商引资协议定性为行政协议的意义在于，通过行政诉讼程序来审查招商引资协议中政府一方职权行使的合法性，对政府的行政权加以司法监督，防止政府主体任意行使行政优益权单方变更、解除协议来损害投资人合法权益或公共利益。

（三）行政诉讼程序更利于平衡协议双方权利义务关系

我国不存在普通法院与行政法院的管辖区分，行政协议与民事协议有其各自的诉讼救济模式，与此相对应的审理规则和法律适用规范不同，对权利人救济保障的侧重也不同。政府招商引资协议的行政诉讼救济模式更有利协议相对人的权益救济。

从诉讼主体来看。在行政诉讼制度设计中，行政机关不能做原告且不能反诉。招商引资协议案件主要是由于政府一方不履行或未按照约定履行协议而引发的，投资人本就处于弱势地位，如果给予政府原告资格，会增加投资人的权利救济难度。而当投资人一方不履行协议时，行政机关一方可以通过诉讼以外的其他途径解决。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》第十七条规定，当土地受让人逾期未开发或改变土地用途的，土地管理部门可以视情节收回土地使用权。

从举证责任来看。不同于民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任规则，行政诉讼程序中被告行政机关负主要举证责任。在招商引资协议中，协议内容会涉及到行政机关管理职权事项，被告政府是行政行为的实施主体，在收集证据掌握证据方面具有优势，原告投资人搜集证据能力有限，取证较为困难。从举证责任承担方面，行政诉讼模式有利于保护协议投资人一方。

从法律规范适用来看。民事诉讼主要审查协议是否确属当事人之间真实意思表示，依據《合同法》等民事法律规范。行政诉讼审查协议的合法性和合约性，招商引资协议中民事内容和行政内容相互交叉，涉及多个行政管理领域。法院在审理过程中必然会同时适用行政法律规范和相关民事法律规范，与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查政府招商引资协议中的争议事项。此外，行政协议案件在程序适用上并未真正脱离民事诉讼程序。《行政诉讼法》中规定，对于期间、简易程序、执行等行政审判程序，行政诉讼法没有规定的，法院在审理行政案件时可以适用《民事诉讼法》规定。

结语

通过梳理现行对招商引资协议的法律规定，发现目前我国缺乏关于政府招商引资的专门法律、法规，缺乏与之相配套的纠纷解决机制。学理和司法实践对政府招商引资协议的性质存在较大争议，有民事合同说、行政合同说和合同性质类型化说，都有其各自合理性。在明确政府招商引资协议的性质的基础上，应加强对政府招商引资协议的受案范围、效力判断、审查标准、裁判方式等问题作进一步的研究。

〔参 考 文 献〕

〔1〕刘晨晖.地方政府招商引资合同问题的研究〔D〕.湘潭：湘潭大学民商法学，2016.

〔2〕陈玉萍.政府招商引资法律规制之探〔J〕. 中国律师，2012，（02）：38-39.

〔3〕霍进城.政府招商引资合同性质属于民事还是行政〔N〕.中国商报，2015-02-04（F03）.

〔4〕彭熙海，陈希.地方政府招商引资中合同的法律问题〔J〕.城市学刊，2017，（05）：78-83.

〔5〕廖泽方.政府在招商引资项目中应注意的法律问题〔J〕.中国律师，2010，（10）：64-66.

〔责任编辑：张 港〕