承继共犯限制肯定视角下事后抢劫问题的处理

汪 典

一、问题的提出

事后抢劫问题一直是刑法学研究的重点问题。盗窃犯甲实施了盗窃行为之后，事先没有与甲通谋的乙意识到甲的盗窃事实后，故意与甲一起对被害人丙实施了暴力、胁迫行为，这是一起典型的事后抢劫。关于乙的罪责认定，在刑法学界一直存在争议。在日本，事后抢劫问题的处理路径有二，一种是以共犯与身份的理论加以论证，另一种是从承继的共犯角度予以解决。若要试图从承继的共犯角度解释上述案例中后行为人乙的定罪问题，就首先要厘清承继共犯的概念和逻辑基础，从而对其成立范围进行限定，方能用于解决具体的事后抢劫问题。

所谓承继的共犯，是指在先行为人部分实现了构成要件该当事实之后，后行为人认识到该事实，仅参与其后的构成要件该当行为的，应在什么限度内追究后行为人之共犯罪责的问题[1]。关于承继的共犯，向来有肯定说、否定说和中间说三种看法。否定说从因果关系和因果共犯论的角度出发，对承继的共犯理论进行了猛烈的抨击，但是其本身也存在着不能对后行为人进行处罚等问题，因此，要肯定承继的共犯或者在一定范围内肯定承继的共犯，就必须证明先行为人的行为及其所造成的结果与后行为人之间的因果关系。

二、否定承继共犯理论难以处理实践问题

否定说基于因果共犯论的立场，主张就共犯而言，也以与所有构成要件该当事实之间存在因果性为必要，后行为人仅对介入之后的共同行为承担共同正犯的责任。为此，应该对后行为人施加了因果性影响的行为、结果进行独立评价，在该行为、结果该当于一定构成要件的限度之内，成立共犯[2]。否定说从因果关系和因果共犯论的角度出发，对承继的共犯理论进行了猛烈的抨击。

否定说的最大问题在于，在不使用承继的共犯这一概念的情况下，难以对后行为人作出合适的处罚。在诈骗罪中，如果按否定说的观点，似乎很难认定单纯负责收受财物的“收受者”是诈骗罪的共犯[3]，而此种行为又并无单独的罪名规制，因而无法对其定罪处罚。对此种批判，持否定说的学者认为，要么以后行为人通过面对被害人之时的言行而维持、强化了被害人的错误为理由，认定属于“举动诈骗”(通过举动实施的诈骗行为)；要么通过认定明知被害人陷入错误却利用这种错误的行为人存在作为义务，而有可能肯定存在不作为的欺骗行为[4]。的确，对直接面对被害人的“收受者”而言，很多时候能认定其存在通过举动或者通过不作为实施了欺骗行为，至少是加深或者保持了被害人的错误观念。但是，对于那些未直接面对被害人，而是让被害人将财物放在个人信箱后再收受财物的“收受者”而言，想必不可能按照这种逻辑而认定存在其新的欺骗行为。

既然否定承继的共犯难以解决实践中存在的客观问题，那么肯定承继的共犯理论或者在一定限度内肯定承继的共犯理论，就是极为必要的，但是，由于否定承继共犯的观点占据了因果共犯论的高地，从承继的共犯前后行为的因果性问题上对该理论展开抨击，因此，要肯定承继的共犯，就要解决其前后行为因果性的问题。

三、承继的共犯因果性的缓和

(一)缓和的办法和理论依据

综合学界观点来看，肯定承继共犯的观点有利于案件事实的解决和责任的分配，但在因果共犯论问题上却难以作出强有力的说明；否定承继共犯的观点虽然占据了因果共犯论的高地，但在解决具体案件上却有硬伤。桥爪隆教授认为，采取“缓和共犯因果性的内容，不要求后行为人与所有该当构成要件的事实之间均存在因果关系，而只要与构成要件结果的引起之间存在因果关系即可”[5]的做法，可以在坚持因果共犯论的基础上弥补处罚存在的漏洞。笔者认为，这样的处理方式是极为精妙的。在这一设想的基础上，可以较好地解决承继的共犯因果性的问题，肯定承继共犯在一定范围内成立。

(二)“结果”的认定——构成要件内的所有法益侵害结果

接下来的问题是，有必要明确构成要件中能够作为“结果”评价的事实的范围。也就是说，要针对不同的犯罪充分明确其所保护的法益内容，才能认定是否成立承继的共犯。就抢劫罪而言，其保护法益除财产权之外，还应当包括人身权利的侵犯。因此，要成立抢劫罪的承继共犯，就要求与所有法益侵害结果之间具有因果性。也就是说，在先行为人已经使用暴力致使被害人昏迷、不能反抗的情况下，后行为人介入单纯取财的，由于仅在侵犯财产权的限度内具有因果性，因此，就不能以抢劫罪的(承继的)共同正犯来处罚，而只能承担盗窃罪的刑事责任。

对诈骗罪、敲诈勒索罪而言，其构成要件结果不是使被害人陷入错误认识或者忧惧心理，而是使被害人基于这种错误认识或忧惧心理现实处分财物，这也正是该罪的法益侵害性所在，因此，即使后行为人没有参与恐吓、威胁、欺骗被害人，而仅是参与接受财物的，对于被害人处分财物这一构成要件结果的实现同样提供了因果性，因而应当成立诈骗罪或敲诈勒索罪的共同正犯。

(三)缓和因果性前提下认定承继的共犯的范围

1.单行为犯中绝不能成立承继的共犯

单行为犯是相对复行为犯而言的，通常指仅实施单一行为就可以完成犯罪的犯罪类型，如杀人罪、伤害罪等。笔者认为，在单行为犯问题上是难以认定成立承继的共犯的。有部分持肯定说的学者认为，在能够查明是先行为人的暴力造成被害人死亡的场合，只要是基于“合意”，先行为与后行为便“捆绑”成一个行为整体，而与此行为整体所对应的死亡结果便是每个参与者的所求，故让后行为人承担故意杀人既遂的共同正犯的责任并无不当。对于不能查明是先行为还是介入后的后行为致人死亡的场合，既然无法查明，则说明造成致命伤或伤害结果的可能性在后行为介入前和介入后都存在，既然都有这种可能性，同样可以要求后行为人承担既遂的责任，因此，单行为犯中也可以成立承继共犯[6]。笔者认为，该观点实际上彻底背弃了因果共犯论。在能够查明是先行为致死的场合，该死亡结果就应当归属于先行为人的暴力行为，而不能归属于与其没有因果关系的后行为人。否则就会造成这样一种不可思议的情况：死亡结果在前，而行为人的行为在后。显然，这种情形下要求行为人对在先发生的死亡结果负责是不适当的。对于后行为人，由于不能肯定其行为与结果之间的因果关系，因此根据存疑有利的原则，不能要求其承担致人死亡的结果。

2.承继的共犯只能在复行为犯的范围内成立

复行为犯是指诸如抢劫罪和诈骗罪等构成要件行为属复杂构造的犯罪。在复行为犯中，要按侵害单一法益的复行为犯和侵害复杂法益的复行为犯分别加以讨论，诈骗罪和抢劫罪就是两个不同的例子。在诈骗罪中，虽然其行为构造包含了“使他人陷入错误认识—他人基于错误认识处分财物”的“两步走”，但是其仅侵犯了财产权这一单一法益，因此，后行为人单纯介入取财行为的，由于同样对财产权的损害这一结果提供了原因力或影响力，因而应当肯定成立承继的共犯。但是，在抢劫罪中，由于其“压制反抗”的行为侵犯的是被害人的人身权利、“强取财物”的行为侵犯的是被害人的财产权利，因此，后行为人单纯介入取财行为的，由于只是引起了财产权利的法益侵害结果，没有对被害人人身权利的损害提供因果作用力，因而不能要求后行为人对先行为人的暴力行为及其法益侵害结果承担责任，不能成立承继的共犯，后行为人则仅承担盗窃罪的刑事责任。

四、缓和因果性的承继共同正犯在事后抢劫问题的应用

(一)承继共犯否定论者对事后抢劫问题的处理

事后抢劫问题一直是我国乃至世界刑法学研究中的重点问题之一。为此，假定存在如下情形。甲到丙家实施盗窃，甲完成盗窃出门时刚巧丙下班回家，甲携带财物仓皇逃走，丙奋起直追。这时碰巧甲的朋友乙路过，于是甲边跑边吆喝乙“给我放倒他”。乙果然三下五除二就把丙打趴下(只是轻微伤)，甲得以顺利逃走。对于此案，否定论者将其与普通抢劫罪中后行为人单纯取财的行为进行对比，认为二者仅仅是侵害人身法益和侵害财产法益的顺序有所不同，本质上都只是参与了抢劫过程中的部分行为，侵害了抢劫罪所保护的部分法益，都只与部分抢劫事实具有因果性，因而都只在参与后的阶段成立共犯，而不应就整体成立共犯。基于此，否定论者提出，即使不将后行为人作为事后抢劫的共犯处理，对其以窝藏罪予以处罚也完全可以做到罪刑相适应，造成伤害或者死亡结果的，构成与故意伤害罪或者杀人罪的想象竞合。

(二)在事后抢劫中肯定成立承继共犯的理由

上文假设的案例正是一种典型的事后抢劫，值得注意的是，乙的暴力行为仅造成了被害人轻微伤的结果，因此，如果全面否定承继的共犯，对乙的行为就不能以故意伤害罪论处，则只能认为乙无罪。在一些国外刑法中规定有暴行罪，对乙的行为可以以暴行罪论处，因而在这些国家，承继共犯否定论的结论也能为人接受。但是，有学者提出，在我国没有规定暴行罪的情况下，对乙作无罪处理是不合理的。显然，在这种情况下，只有肯定承继的共同犯罪，才能视具体情况肯定后行为人成立承继的共犯或者承继的帮助犯。

在事后抢劫的问题上肯定承继的共犯，有以下两个方面的问题：第一，如何将这里乙的行为解释成与盗窃行为具有因果性；第二，我国刑法对造成轻微伤的结果不作评价，在事后抢劫问题上的处理结论反而比要对造成轻微伤的结果进行处罚的国外刑法的处理结论要重。换言之，肯定说导致的局面是，原本对乙的行为要按轻罪处理，但由于我国刑法没有轻罪，导致对乙的处罚更重[7]。这一质疑将在下文予以回答。

(三)缓和共犯性的承继共同正犯理论在事后抢劫问题的结论

首先，针对事后抢劫所侵害的法益，应当做以下理解：第一，前行为即盗窃、抢夺、诈骗行为，客观上只侵犯了被害人的财产权益；第二，后行为即暴力或者暴力相威胁的行为，形式上看，只侵犯被害人的人身权益或给人身权益带来威胁；第三，不能认为当盗窃等行为着手时，抢劫罪就已经着手，只能认为开始以暴力相威胁才属于抢劫罪的着手。按以上三个理解，就会出现这样一种问题：当以暴力或暴力相威胁时才属于抢劫罪的着手。也就是说，该抢劫罪的实行行为只有这一个，即损害人身权利的行为。但是，仅损害人身权利是不可能构成抢劫罪的，也就是说，抢劫罪必须要有对财产权益的损害。那么，如何将这里的单纯暴力行为解释为同时侵害了财产权益？

在笔者看来，只有做如下理解：首先，在事后抢劫即我们通常所说的“转化性抢劫”的场合，虽然行为人已经盗窃得手，但其被物主发现后的仓皇逃走行为可以视为盗窃犯罪事实的一种延长。而在延长中，对被害人的暴力便直接起到“巩固”或“强化”其延长的盗窃行为的作用，并最终使得先前的盗窃事件“升格”，即“转化”为抢劫。如果这样看问题，则行为人的暴力行为直接对正在进行或正在延长的盗窃产生了因果关系并最终令其发生“性变”。因此，才能将客观上只实施了暴力殴打的实行行为，解释为既侵害了人身权利，也侵害了财产权利，才可以构成抢劫罪。

将这一理解推及承继的共犯的场合，也就是乙明知甲行为的性质，仍然帮助其实施暴力行为的场合，乙的介入行为就因此与最终的法益侵害结果之间具有了因果关系。这里的法益侵害结果，不仅包括人身法益，还包括财产法益，而不是如否定论者所言只侵害了部分法益。正是因为此后行为，才使得先前的盗窃、诈骗、抢夺犯罪的“果实”得到切实有效的“保护”，因此，从法益侵害的角度也应当肯定这一情况下承继的共犯的成立。

关于上述对肯定承继共犯说的批评，笔者认为：首先，盗窃行为的法益侵害结果是导致行为人财产权的丧失，而客观上，乙的行为确实给被害人追回财物制造了困难和危险，因此，乙虽然没有实施盗窃的实行行为，但是与盗窃的法益侵害结果具有因果性，因而一定意义上可以肯定其因果关系；其次，乙的行为并不是单纯的暴力，而是同时具有使甲的盗窃行为成为事后抢劫的实行行为的机能，不能认为甲开始实施盗窃行为时，其事后抢劫的行为就已经着手，而应当认为在开始实施暴力时才算着手，因此，乙的行为不是单纯的暴力行为，而是同时起到了使甲的盗窃行为成为事后抢劫的实行行为的作用，乙应当承担事后抢劫的责任。此外，就事后抢劫的整体犯罪而言，如果乙仅起到了次要作用，那么按照我国的共犯理论，完全可以将乙作为抢劫罪的从犯论处，对其从轻、减轻或者免除处罚，同样可以实现罪刑相适应。