论董监高的勤勉义务、忠实义务

(西北大学法学院 陕西 宝鸡 721000)

一、法条释义

(一)勤勉义务的内容

1.勤勉义务，主要是指“勤”和“慎”两个方面的内容：(1)“勤”，即要求董事必须积极勤奋地履行其作为公司董事应当承担的职责，认真管理公司事务；(2)“慎”，即要求董事在积极勤奋地管理公司事务时，在具备一定的知识、技的前提下谨慎地处理相关事务。

2.相关法条规定:《公司法》第一百四十九条。

3.董事勤勉义务:董事勤勉义务的具体内容，应该因为公司的经营范围、宗旨、公司的治理结构、业务执行方法的不同而不同。

(二)忠实义务的内容

1.忠实义务，主要是解决公司与董监高利益冲突的问题，概括来说，就是指公司相关负责人在处理公司事务时，必须首先以公司的最佳利益为目的，不得以此谋取自己或第三人利益。

2.忠实义务的核心是：公司的各种商业机会必须由公司利用，不得将这些机会用于个人目的。

3.相关法条《公司法》第一百四十八条，《公司法》第一百四十七条第二款。

(三)第二款和第一款的关系

《公司法》第一百四十七条第二款：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”此条是对第一款董事、监事、高级管理人员违反忠实义务的一种具体情形的规定。

二、勤勉义务、忠实义务的体系分析

1.《中华人民共和国企业国有资产法》第二十六条，增加了国有出资企业的董事、监事、高级管理人员的勤勉义务、忠实义务。

2.《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条，增加了破产企业董事、监事或者高级管理人员忠实义务、勤勉义务的内容及禁业义务。

3.《中华人民共和国个人独资企业法》第十九条第三款，增加了类似于董事、监事、高级管理人员的受托人或者被聘用的人员的诚信、勤勉义务的内容。即按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。

以上相关法对勤勉义务和忠实义务的扩充，会对《公司法》相关内容的完善及司法裁判起到很大的借鉴作用。大体系下的勤勉义务、忠实义务与诚信的基本原则息息相关。各种形式的公司乃至公司经营的整个过程都对勤勉义务、忠实义务做出了相关规定。

三、法律效果

(一)《公司法》第一百四十七条第一款规定的勤勉义务、忠实义务是否为效力性强制性规范

有学者认为此条的规定在性质上应当属于强制性规范，即“公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规、公司章程的规定，对公司负有忠实义务和勤勉义务”是法律的效力性强制性规定，公司章程不能够对其作出选择或更改。但也有部分学者指出，若此条为效力性强制性规定，就会存在一种情况，如股东一旦通过修改章程免除董事、监事、高级管理人员对公司的勤勉义务、忠实义务，相关人员即可免责。这不利于整个营商体系下公司的持续稳定发展。

由此可知，是否能通过公司章程排除董事、监事、高级管理人员对勤勉义务、忠实义务及所应承担的责任存在诸多争议。

(二)忠实义务判断的理论学说

1.英国《公司法》第172条，董事应当诚信地依照其认为最有利于促进、公司整体利益的方式行事，并且要尽量避免其与公司利益冲突的情形。

2.日本《公司法典》第355条，董事必须遵守法令及章程和股东大会的决议，为股份公司忠实地执行其义务。

3.中国台湾“公司法”第23条，公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受损害者，负损害赔偿责任。

从全球范围看，各国对忠实义务的制度设计均运用规则策略与标准策略，放松政府管制，加大市场自身调控的力量。英美法系国家作为相对发达的资本市场，相关市场的发展，更是促进了忠实义务规则的不断完善。

4.总体而言，忠实义务有以下两个方面：

从主观来说，即诚实及善意的义务；从客观来说，即不使自己的职责所负义务与个人利益发生冲突。

(三)勤勉义务判断标准的理论学说

1.英美法系在逐渐发展中形成商业判断规则，董事、监事、高级管理人员其行为符合商业判断规则者，无须承担民事责任。

2.大陆法系的德国在董事谨慎义务之下，其《股份法》第93条提出了“一个正直、勤勉的经理”的标准。

3.日本法规定董事勤勉义务判断采用《日本民法典》第644条规定的“善良管理人之注意”标准。

(四)审判实务立场

1.勤勉义务

(1)对董事、监事和高级管理人员权利义务内容的具体判断规定，一般会在依照相关法律规定的前提下，综合考虑市场环境、公司现代化进程、社会诚信水平等因素确定，以此平衡保护公司的利益以及董事、监事和高管的积极性。若是过度严格要求其承担因其经营决策失误而给公司造成损失的责任，难免会使上述人员在商业经营中显得保守，危及经济发展中公司的活力。(2)承担违反勤勉义务赔偿责任须具备五个要件：1)承担责任的主体是公司的董事、监事和高级管理人员；2)公司董事、监事或高级管理人员在管理公司事务的过程中存在违反公司法第一百四十九条规定的“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”的行为；3)主观上具有故意或重大过失；4)公司受到损失；5)违反勤勉义务的行为和损失之间具有因果关系。

2.忠实义务

(1)审判中对于忠实义务的相关案件几乎都与损害公司利益有关。从司法实务来看，法官司法裁判忠实义务的标准更倾向于具体法律条文。(2)除非有法律规定的适用《公司法》第一百四十七条的情形，一般情况下会谨慎适用勤勉义务和忠实义务。

3.赔偿问题

依据《合同法》第一百四十九条，董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务对公司负有赔偿责任。

4.争议问题

由于对法律规则的理解存在分歧，同类纠纷的判决或者判决理由经常存在较大差异。下列简单列举几种情况：(1)董事、监事、高级管理人员履行勤勉义务、忠实义务的时间。大多数法院认为，一经罢免，也就不再对公司承担忠实义务和勤勉义务。只有很少数的判决认为，其对企业负有忠实义务、勤勉义务，对于公司资产负有妥善管理的责任，并应在离职时配合公司办理好相关交接工作。(2)很少有判决依据《公司法》第十四条第一款第(八)项将法律未列举的禁止行为认定为“违反对公司忠实义务的其他行为”。概括条款仅概括性地规定了董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，很多判决并不对忠实或勤勉义务的内涵予以详尽解释，而主要是依据被告是否违反法律、行政法规或公司章程来进行判断。虽然也有一些法院尝试去界定勤勉义务、忠实义务的含义，但仍存在诸多模糊之处。

四、商业风险和勤勉义务的适当平衡

《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》在第二十六条的评注中，评注作者给商业风险下了个定义：“商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。”这一定义，一方面说明商业风险是一种客观经济现象，另一方面也说明了它对于商业主体的影响。而勤勉义务的履行影响着商业主体。商业风险往往会阻却董事、监事、高级管理人员的勤勉义务的责任。应结合法条和相关市场情况综合判断，董事、监事、高级管理人员是否在本职工作内，在法律、行政法规及公司章程的规范下，履行了应尽的谨慎义务和注意义务，以及最大限度地维护了公司的利益。以此标准来界定勤勉义务。

五、董事忠实义务与公司利益的适当平衡

董事、监事和高级管理人员在处理公司的事务时，应以公司利益为首要目的，当公司利益与自己的利益发生冲突时，应以公司的利益优先，不得图谋私人利益，这是上述人员面对与公司利益冲突时的基本原则。若是存有个人利益，但同时又参与公司交易的决定，很可能被认为是违背了所应遵守的忠实义务。

司法实践中，法官倾向将公司利益等同于股东利益。对有关直接利益冲突的交易，我国法律规定必须有章程规定或者股东(大)会的同意，由此排除了司法进行实质审查的空间，而对于间接利益冲突交易，法院往往采取“损失标准”。但只有通过实质性的审查，才能对是否违反忠实义务作出准确、全面的判断。

六、勤勉义务、忠实义务的完善

通过章程的相关制度设计，对董事、监事、高级管理人员在经营中的、职责、权限予以规范、明确。以此填充法律规定的疏漏或模糊地带。如(1)增加董事、监事、高级管理人员违反公司决策程序、擅自决定重大投资等，纳入勤勉义务的范围。但是，应当考虑到公司决策程序的合理性。(2)审理勤勉义务相关纠纷应集中审查董事、监事和高级管理人员执行职务、做出经营行为时的态度，而不是以结果对公司利益的好坏来评判。(3)如果从维护公司最大利益的角度去出发，但是违反了公司章程，是否构成违反忠实义务和勤勉义务。应当综合考虑绝对禁止和相对禁止行为的范围。