国家“名医工作室”知识产权管理制度探究——以社会学制度主义为视角

张 岩，申俊龙

(南京中医药大学，江苏 南京 210023)

中医药知识作为中华民族的传统文化，其传承是中医药创新与发展的前提，尤其在当今中西医争议及竞争尤为激烈的时代环境下，中医的地位岌岌可危，中医药的传承与创新也被日益被关注。中国政府为深入贯彻落实《医药卫生中长期人才发展规划(2011-2020年)》，切实做好名老中医药专家学术思想、临床经验传承工作，探索建立中医药学术传承和推广应用的有效方式和创新模式，于2010年开始建设“名老中医药专家传承工作室”(以下简称“名医工作室”)。目的有二：一是让名老中医的学术思想和临床经验得以传承及创新；二是培养中医药人才，探索传统中医家族传承、师带徒及当今院校教育以外的教育新模式。这不仅是中医传承与创新的一项举措，也是创新型继续教育的一个突破。

名医工作室作为目前中医界精英团队，其知识产权代表目前中医本体的较高水平，具有重要的理论价值及经济价值。而制度性研究具有可复制性及适用广泛性，故对名医工作室的知识产权管理制度研究具有规范名医工作室知识产权管理，接轨国际知识产权规则，可复制推广使用，社会效应价值较高的意义。本文旨在通过从社会学制度主义的视角，分析名医工作室知识产权管理制度中规制性、规范性、文化-认知性三要素存在的问题，并基于此为进一步完善名医工作室知识产权管理制度提出建议。

1 名医工作室与名医工作室知识产权管理

1.1 名医工作室

2010年卫生部门开始组织评选“全国名中医”评选，并专门为评选上的名老中医成立工作室，即名医工作室。主要任务是由名中医定期坐诊，长期为患者诊治，由工作室其他中青年骨干跟师侍诊，总结名中医学术思想和临床经验，发表论文，开展医学研究，接受省内外专业人员进行培训，使中医学术薪火相传。截至2014年底，全国已建立1014个名医工作室，国家财政转移支付投入4.77亿元人民币。自2015年，国家开始在县级中医医疗机构(含中西医结合、民族医医院)增加了基层名医工作室设立的政策，2015年仅仅设立基层名医工作室200个，2016年则同时设立国家级名医工作室和基层名医工作室，其中国家名医工作室122个，基层名医工作室102个，2017年又仅仅设立基层名医工作室303个。截至2017年底，共建立国家名医工作室1136个、基层名医工作室605个，合计1741个。

1.2 名医工作室知识产权管理

根据名医工作室设立的目的，名医工作室继承人对名老中医学术思想和临床经验的分析归纳，形成系统化、理论化的知识，并进行知识转移与分享等活动。在此过程中，产生的著作权、专利等知识产权是必然。如何将知识产权进行资产化合理配置、规范化管理，对于促进名医工作室团队的知识转移及分享，提高培养人才的效率极有意义。

一方面，名老中医被国家遴选资助成立名医工作室本身说明了名老中医们的学术思想代表着当代中医的最高水平，尤其是被授予“国医大师”荣誉称号的名老中医们，是中医界官方选举的最高水准；同时临床条件的设置还意味着他们的临床经验得到患者市场的认可。另一方面，继承人除了报名申请，也需一定的考核条件，本身也是具有一定级别及资质的中医，继承人在工作室的职责即对名老中医的学术思想和临床经验学习和总结。故无论是名老中医还是继承人，他们的论文、专著、专利都具有较强的研究意义和市场价值，科学系统的管理制度确有必要。

中医论文的知识性、技术性决定了中医知识产权管理具有知识管理性质。相对于社科人文类的论文而言医学论文本就更强调技术性，而相对于西医而言，中医则具有更多的隐性知识，需要个人去领会体悟。例如方剂中剂量加减的变化，以及“异病同治”“同病异治”“三因制宜”等原则的具体应用，中医理论体系中的藏象、经络、精气神，中药的性气味理论以及中医临床灵活的治疗手段，都需医生自己不断领悟[1]，没有统一的标准，更多地体现个人的技能性。故中医知识产权管理具有较强的知识管理的属性。名医工作室如何让名老中医的学术思想和临床经验既能进行最大化的知识转移，又能保护产权人的产权，并规范管理，这是一个较为新鲜的课题。

由于名医工作室是在中(西)医(结合)医疗机构、医学院校及科研院所内建立的一个非法人机构，其知识产权的管理活动既可由所在的组织决定，也可在其工作室内有自己的特别规定，故本文所写的名医工作室知识产权管理制度，是界定为名医工作室及其所在组织对名医工作室所有成员个体或共同创造的中医药及相关领域中所产生的知识产权进行管理等一系列活动的制度。

2 社会学制度主义与名医工作室知识产权管理的制度要素分析

2.1 社会学制度主义

20 世纪70 年代末，社会学制度主义——由社会学组织理论中演化而来，成为新制度主义主要流派之一。社会学制度主义从更广泛意义上界定制度，主张同人类行动者的意义框架有关的符号、认知、道德模式等因素都属于制度范畴，甚至认为文化本身也是制度[2]。这是与新制度主义的另外两个流派——理性选择制度主义和历史制度主义的主要区别之处[3]。W.Richard Scott(1981)从三个视角来理解制度的含义。第一，具有强制性、权威性的控制、限定或禁止行为人行为的法律、法规、规章、条例等。第二，具有合理、适当的行为人自愿接受、遵守、受其约束的规范等。第三，共同的文化推动不同主体产生共同信念、理解认同，使制度发挥作用。故斯科特对制度的界定：包括为社会生活提供稳定性和意义的规制性、规范性和文化—认知性要素，以及相关的活动和资源[4]。在实际运行过程中，三个要素往往同时存在、共同作用并促进组织健康有序地运行。三种要素分别位于制度表层、中层和深层，其构建的难易度及稳定性成递增趋势。规制性要素处于制度表层，易建立、易更改，见效周期短；规范性要素位于中间层，一旦发挥作用较易形成长效机制，内化至主体行为中；文化—认知要素位于最深层，是社会历史的沉淀，通过共同的信念、理解获得认可[5]。三种要素彼此关联，相互影响，解释出合法性的获取机制以及制度的建构机理[6]。

所以，从规制性要素看，能够控制成员的制度是好制度；从规范性要素看，能够将价值观成功输入给成员的制度是好制度；从认知—文化性要素看，处理信息能力强，更好地从信息中得出适宜性结论的制度是好制度。总之，制度的容量和适应性是衡量制度好坏的标准。

2.2 名医工作室知识产权管理的制度要素分析

按照社会学制度主义的观点，国家名医工作室知识产权管理从制度层面上讲，分别从规制性要素、规范性要素和文化-认知性要素进行分析归类。

2.2.1 名医工作室知识产权管理的规制性要素分析

“规制性主要指向制度的制约、规则和调节行为方面，其突出的特征就是特别强调明确、外在的各种规制过程——规则设定、监督和奖惩活动”[4]。规制性要素包括国家的法律、法规、规章制度的制定以及强制性行业标准等[7]。规制性要素处于制度的最表层，最直接作用于主体。

名医工作室规制性要素一方面来源于国家层面的法律规定、行业的规定，另一方面来源于组织自己作出的补充性规定或更严格的规定，是一种正式规则。在名医工作室知识产权管理活动中，规制性要素占有相对较大的比重，主要因为各名医工作室及所在组织的知识产权管理的能力和积极性不强。这是一种典型的自上而下的政策意志与决策的推进。名医工作室知识产权管理体系的建立是一种制度化的过程，散落于各种法律法规及规定中，需要系统化。这些正式规则不仅包括名医工作室内部及所在组织内部的管理规章制度，还包括国家、地方层面关于知识产权的法律、法规、政策。

国家制定《专利法》《商标法》《著作权法》《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《专利法实施细则》《商标法实施条例》《知识产权海关保护条例》《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》等法律法规和促进知识产权管理的《专利权质押登记办法》《商标专用权质押登记程序》《著作权质押合同登记办法》等部门规章，以及每个名医工作室及其所在组织都会有相应管理的强制性规定，这些规定共同构建了名医工作室知识产权管理制度的规制性要素。

2.2.2 名医工作室知识产权管理的规范性要素

规范性要素体现为价值观以及符合道德要求的行为规范等，价值观指行动者偏好的观念及对现存结构或行为的各种标准，行为规范则规定了行为完成的合法方式或手段[4]。规范性要素具体包括惯例、程序、传统、角色等以及道德、信仰等社会认知性要素对主体的内在约束。社会学制度主义更为看重规范性要素，认为制度是社会生活提供的框架的准则结构[5]。规范性要素处于制度中层，相对于规制性要素而言，一旦起作用将会是较为长久稳定的作用。良性的规范性要素为组织提供了一个健康的制度环境和条件，是管理有序进行的基础。

名医工作室知识产权管理制度的规范性要素主要表现为知识产权管理的价值观和行为规范。名医工作室知识产权管理的价值观不仅表现为价值追求和价值取向，也表现为评价管理的价值准则和尺度。不仅决定了名医工作室及其知识产权管理的管理基础，对具体管理活动也具有导向作用。名医工作室知识产权管理的规范性要素主要表现为名医工作室对于知识产权管理的价值观、管理流程、组织纪律和秩序等。

在现代社会，知识产权作为一种无形的智慧产权，同时也具有资产的性质，是一种财产权利，产权所有人享有对自己财产进行管理的权利，这也是资产优化配置的体现。名医工作室知识产权管理，应吸收国内外经验，加强中医人员知识产权管理的价值观构建，规范知识产权管理流程学与规范，避免侵权与被侵权、知识产权资源滥用及闲置等状况。名医工作室知识产权管理规范是依据我国中医事业发展现状，名医工作室及其所在组织需求、团队成员的价值判断等基础上形成的，将会产生约束、引导和规范作用。

2.2.3 名医工作室知识产权管理的文化—认知要素分析

文化—认知性要素位于制度最深层次，包括共同的信念、认知、符号系统、意义框架及道德模板等，通过模仿性机制自社会互动中建构社会实在[4]。社会学制度主义认为，组织追求的不仅是效率，还有价值目标；组织也不仅按理性设计的要求运作，它还受到外界环境、价值和观念的影响[8]。因为运行过程还是人与人的交易，通过共同的信念和理解，得到认可的文化支持[9]。John Gray(1998)形象地指出：“社会制度是由人们信念构成的。一张纸头能够充当货币是因为大家相信它就是货币，否则它啥都不是”[10]。

在名医工作室知识产权管理方面，文化—认知性要素主要体现为：名医工作室管理者及团队所有成员对知识产权管理的认同感、各主体的思想境界、文化素养和专业技能等。名医工作室知识产权管理规制制定好后，有效实施的关键在于组织内成员能否达成广泛认同，即不但对名医工作室知识产权管理的相关法律、法规、流程、标准、惯例等的认知和认同，还形成对名医工作室知识产权管理文化的认同。通过对名医工作室每个成员对知识产权管理的认知影响，进而影响到整个名医工作室知识产权管理成效。譬如：对名老中医学术思想、临床经验的传承和创新，知识产权的获得与运营的理念、保护的意识等认知文化的建立，名医工作室知识产权管理制度才能有效、高效实施。总之，建立名医工作室知识产权管理制度，归根结底依赖知识产权管理文化和意义世界的变革。

3 名医工作室知识产权管理过程中制度性缺陷

由于名医工作室是2010年国家中医药管理局才开始组织建立，处于起步阶段，尚未形成系统的知识产权管理制度。具体表现为：

3.1 缺乏系统的规制性制度框架、完善立法

尽管我国有知识产权相关法律、法规、部门规章等，涉及到知识产权的获得、保护以及运营流程中的质押，但作为知识产权系统性的法律法规规制层的框架尚欠缺。目前，名医工作室知识产权管理的理论和实践尚处于探索阶段，缺乏系统、科学规制性制度的设计，在实践中出现了一些问题，主要表现为：

第一，知识产权管理缺乏顶层系统设计，缺乏指导性法律法规政策文件。大部分名医工作室及所在组织错把申请专利、发表论文、出版专著就等同于知识产权管理。第二，在知识产权管理规章制度方面，名医工作室及所在组织更多的关注为对论文或专著的发表，存在重文章轻专利、重知识产权获得轻知识产权运营的情况。第三，名医工作室区别于普通组织知识产权的特征，由此引发的管理也应区别对待、上升到规制层面的制度也应有所区别。如中医药知识中蕴含着许多隐性知识，如隐喻性概念、藏象范畴、取类比象知识、五运六气文化智慧等[11]。而现有法律尤其是知识产权相关法律仅仅针对显性知识进行保护，如何对中医隐性知识进行法律层面的保护，是目前规制性要素中的盲区。第四，对于名老中医、国医大师们的处方缺乏规制层面的立法保护。中医中讲究“对症下药”“因人而异”，名医的处方从法律属性上也具有知识产权性质，但无规制层面的法律法规的保护。因此，从规制性要素设立易、见效快等特点看，名医工作室知识产权管理规制性要素的建设成为当务之急。

3.2 亟需完善知识产权管理的规范性要素

国家组织成立名医工作室的两个目标：传承、创新中医药知识和培养中医人才——均与知识转移、分享有直接的关系。而知识转移必定会涉及到知识产权的问题。对于名医工作室成员如何申请获得知识产权、如何利用市场化手段运营其知识产权，使其作用发挥最大化；如何在知识转移分享过程中保护知识产权等等问题，无不涉及到知识产权管理流程的规范化。具体实践中存在以下问题：

第一，知识产权管理的价值取向不明确。名医工作室知识产权管理的标准体现着所在组织，甚至是整个中医行业及国家的价值取向和对未来发展的预期。由于受外界对学术及临床疗效的影响，普遍产生了重申请、轻运营、轻保护的现象。第二，未建立知识产权管理的具体标准、流程及评估，从而缺乏引导作用。实践中仅仅围绕发表论文和专著、申请专利和转化，缺乏科学具体的操作规范。第三，中医医疗机构、院校及科研院所整体行业、我国知识产权管理服务业(主要指中介等)、名医工作室所在组织缺乏规范化的知识产权管理能力。第四，名医工作室及所在组织的人才队伍结构单一。名医工作室所在组织以及现有名医工作室的团队几乎全是中医人员，缺乏知识产权的基本意识，即便所在组织的科研管理人员知识产权管理素养也较为缺乏，很多非知识产权管理相关专业出身，专业素质欠缺严重。

3.3 对知识产权管理存在文化认知上的滞后

知识产权管理制度的有效实施在于获得组织成员的广泛认同。知识产权以及管理这两个概念都是近现代才出现的产物，在知识产权制度产生之前，传统中医从业人员并无知识产权这个概念，更无对其进行管理的意识。在传统中医影响5000年的情境下，对于知识产权这个新生事物，中医的知识产权管理意识非常薄弱。中医院校对中医学生的课程设置也缺乏知识产权及知识产权管理相关课程。前者归类在法学课程，后者归类在管理课程，二者在现有课程设置中极少针对中医学子授课。历史遗留问题及现今课程的设置缺陷导致中医从业人员滞后的观念已跟不上国际新规则，极易导致在知识转移分享、知识产权的流转、运营中出现侵权或被侵权、知识产权资源闲置、浪费资源的情况。主要体现为：

第一，名医工作室团队人员的文化代沟。能够评上名老中医的人员年龄一般都已很长，但其继承人团队中的年龄参差不齐，从20岁到50多岁的成员，这些成员本身的文化就有代沟，对知识产权管理是否接受、理解和认同，其差异都会影响到对工作室知识产权管理的成效。第二，传统中医药文化与作为现代文明成果之一的知识产权意识的冲突。“大医精诚”“悬壶济世”的理念深入人心，传统老中医们无法用新兴的“知识产权管理”意识来管理经营属于他们的学术思想和临床经验。第三，传统医疗行为方式特点与知识产权管理的冲突。传统中医中注重“证候”“异病同治”“同病异治”，相对于西医的标准化，中医更注重“因病制宜”“一人一方”，这使得标准化较难，就无法出台相应的规定、细则，知识产权管理也无法谈起。第四，传统中医学知识特点与知识产权管理的冲突解决。传统中医学知识与西医最大区别在于中医中存在太多的隐性知识，须靠医生个体智慧去把握，这种知识不具规范性和明晰性[11]，相对于显性知识而言更难表达、转移、分享，从而增加统一管理的难度。

4 完善名医工作室知识产权管理制度思考

名医工作室知识产权管理符合中医发展的趋势，其制度建设与完善既是制度环境的有机组成部分，又是中医更好传承和创新的前提。为完善名医工作室知识产权管理制度，建议从以下几方面注意完善改进：

4.1 健全完善法律法规强制制度体系

4.1.1 对现有名医工作室已取得的知识产权须加强立法保护

这种保护不能只停留在原有立法——《专利法》《著作权法》等方面的保护，国家应站在战略高度，将名老中医尤其是国医大师的成果作更高级别的立法保护，才能显示对中医药这一民族文化代表及精髓的立法倾向。

4.1.2 立法保护名老中医隐性知识和名老中医经验方

现有知识产权法律法规均是针对显性知识、对于中医中大量的隐性知识却是法律保护及支持获得的盲区，而这些才是名老中医学术思想和临床经验的精华，也是国家层面建立名医工作室旨在传承创新的重点。而名老中医经验方作为名老中医从业多年积累的相对固定的方子，既体现其背后的学术思想和临床经验的理论价值，又具有可大量生产使用的经济价值，极具保护的必要性。故对于名老中医隐性知识和名老中医经验医处方的知识产权的获得与保护的法律法规需要探索性立法。

4.1.3 规范知识产权运营流程的法律法规体系

知识产权管理流程中运营流程的规范性法律法规较为缺乏，整体法律体系体现着重保护、轻运营的现状，需要完善运营知识产权方面的立法保护。

4.2 确立知识产权管理的价值观和行为规范，明确知识产权管理的规范的操作流程

4.2.1 配备合格的知识产权管理人员

对现有的名医工作室人员及团队进行知识产权知识的宣传和培训；优化现有团队成员结构，在现有队伍中增加专业素质过硬的人才，建立复合型人才团队，提高名医工作室知识产权管理的工作效率和效果。

4.2.2 规范名医工作室知识产权管理的操作流程及规范

按照知识产权管理流程：知识产权的开发获得、使用与运营、保护三大部分建立具体的操作规范，确保主体按照规定的程序认真履行。

4.3 构建知识产权管理的文化—认知氛围

没有文化认知层面推广知识产权管理的理念，得不到广大名老中医及继承人、管理人的理解、认同，易导致管理效果低下、失效等问题。知识产权的意识滞后，在中医执业群体中显得格外明显。

4.3.1 提高名医工作室对知识产权管理的认知度和认同感

加强对名医工作室团队及所在组织的宣传和培训，增加成员个体及组织对知识产权管理的认知度和熟悉度，对知识产权管理产生发自内心的认同感，以使在其工作过程中能习惯性地用知识产权管理的意识和思维行事。

4.3.2 对中医院校的课程设置应增加知识产权及知识产权管理课程

这是从名医工作室后备人才的培养上来考虑，因为名医工作室成员不是一成不变的，会有满师的毕业，新学员进入。宏观地讲，大部分中医从业人员以及准医务人员(中医)都极缺乏知识产权管理意识，从教育方面看，现有教育内容并没有让中医学生了解国际上知识产权管理的规则，课程内容尚未建构起中医和知识产权管理的桥梁。