自贸港临时仲裁制度的建设研究

边宏俐（香港中文大学）

党的十九大报告指出“赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港”，至此之后，自由贸易港的建设探索进一步加强。2018年，国务院发布《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》，开始落实建设自贸港的具体要求。而旨在对标国际最高开放标准的自由贸易港需要进一步实现体制和机制的创新改革，其中，相对应的法律制度的改革是很重要的一部分，港内经贸活动的正常运行需要有法律进一步的保障和支持。针对自贸港的法律制度改革有不同的方向，其中包括商事纠纷解决方式的问题。虽然机构仲裁具备成熟稳定的优势，但临时仲裁所具有的灵活高效，及更体现双方当事人意思自治的特点，都为自由贸易港的建设发展所需要。因此，在此契机下，对临时仲裁制度进行探索建设并进一步引入，不仅可以更好地保障自贸港的建设，也可为我国进一步完善仲裁制度奠定坚实的基础。

临时仲裁制度的优缺点

仲裁是争端解决机制中非常重要的组成部分，而根据是否需要专门的仲裁机构进行程序上的业务管理，又可分为机构仲裁与临时仲裁。机构仲裁中，双方当事人选定的仲裁机构并不参与案件的裁决，但是会提供一系列服务以保证仲裁的顺利进行，且通常情况下，如果双方当事人没有另外规定，仲裁程序将会受到该机构下仲裁规则的管理。而临时仲裁不同于此，其是由双方当事人根据仲裁协议自行组建仲裁庭，仲裁程序的管理并没有机构的参与，而是来自双方当事人或是仲裁庭。

（一）临时仲裁制度的优势

相较于机构仲裁，临时仲裁存在一定的优势。首先，临时仲裁没有仲裁机构的干涉，不受机构规则的限制，更加灵活，充分尊重了双方当事人的意思自治，且在程序方面更加简洁，只要根据双方当事人在仲裁协议中所约定的仲裁程序或是授予仲裁庭自行选择即可。其次，临时仲裁中，仲裁员报酬由当事人与仲裁员自行协商，其实际数额一定程度上取决于当事人的谈判能力，但是由于不需要支付机构管理的费用，所以通常在成本方面也更具优势。另外，临时仲裁更加高效快捷。很多国家在关于临时仲裁的法律规定中，通常会要求仲裁庭在一定时限内作出仲裁裁决，例如，西班牙和意大利。而其延期则一般只有在双方当事人都同意的情形下才会发生。因此，临时仲裁通常都会比机构仲裁更加快捷，很大程度上节省了当事人的时间成本，更有利于争端的解决。最后，临时仲裁中，仲裁的保密性也会相对更强。

（二）临时仲裁制度在特定情况存在的劣势

临时仲裁虽然有诸多优势，但在一些特定情况下，也必须考虑其劣势方面。例如，如果当事人一方有意阻挠仲裁的进程，不会按相应的程序善意参与仲裁，此时缺少机构的监管，很有可能会损害到另一方当事人的利益；此外，临时仲裁中，仲裁员的选择上存在一定不确定性。且在仲裁员的公正性与独立性受到质疑时，如果是机构仲裁，往往会由有经验的机构协助作出裁决。但在临时仲裁中，通常会将此种质疑诉诸法院，而法院在这一方面往往没有仲裁机构的经验丰富。

我国临时仲裁的现状及设立临时仲裁制度的意义

在我国仲裁法中，并未提及“临时仲裁”，我国对临时仲裁制度是持否定态度的。而另一方面，根据《承认与执行外国仲裁裁决公约》，即《纽约公约》的规定，仲裁的方式包括机构仲裁和临时仲裁，而我国作为该公约的缔约国，意味着，中国对于该公约下缔约国所作出的临时仲裁裁决应予以承认与执行。由此表明，我国对国内外临时仲裁的态度是不一致的，这不利于当事人利益的保护。

随着我国对自由贸易试验区、自由贸易港的探索建设，临时仲裁制度也开始了积极尝试建设。2016年12月30日，最高人民法院颁布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（简称《意见》）。该《意见》第九条规定“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”。2017年4月，《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》正式颁布，成为我国首部临时仲裁规则。而随之，2017年9月《临时仲裁与机构仲裁对接规则》的出台，都进一步为临时仲裁制度在我国的建立实施奠定了基础。

中国正在探索建设的自由贸易港定位为“全球开放水平最高特殊经济功能区”，一方面，这必会大量引入高端的外资企业；随之而来的另一方面，自贸港内的商事纠纷也会大量增长。对于成熟高端的外资企业，不论机构还是人员都更趋向于营造出诚信的环境，这些企业对其商誉的维护及实践经验的积累，都为临时仲裁的引入提供了合适的环境，可促进临时仲裁的进一步发展。相应的，因为会出现大量的商事争端，仅仅依靠机构仲裁或诉讼是不够的，且临时仲裁所表现出的灵活简洁、高效快捷、当事人高度意思自治等特点都为自贸港的建设发展所需要的。因此，在自贸港建设中引入临时仲裁制度，具有重要的意义。

自贸港临时仲裁制度构建的相关问题及完善

为探索建设自由贸易港而引进的临时仲裁制度在我国处于刚刚起步阶段，在运用实践中会面临一些困境和问题，需要我们思考探索并进一步提出解决方案，完善我国临时仲裁制度。

（一）自由贸易港临时仲裁的立法

制度的顺利实施依赖于有法可依，这就涉及临时仲裁制度的立法形式。从国际视野出发，很多国家或地区对临时仲裁制度的规定体现在其基本立法之中，比如，香港和新加坡。具体来说，在香港，临时仲裁制度的规定体现在统一了香港本地和国际仲裁的《香港仲裁条例》。在新加坡，关于仲裁的法律规定有国内和国际之分，但两部法律中，即《仲裁法》及《国际仲裁法》中均有关于临时仲裁制度的相关规定。

而在我国内地，情况有所不同，为了探索建设自由贸易试验区及自贸港才引入临时仲裁制度，目前有关临时仲裁制度的立法是根据《指导意见》对仲裁法进行的调整突破。且这种突破只能在自贸试验区进行。因《指导意见》指出“本意见提出的各项改革政策措施，凡涉及调整先行法律或行政法规的，经全国人大或国务院统一授权后实施”。虽然根据立法法的规定，诉讼和仲裁制度只能通过法律制定，但目前采用此种立法形式，不太现实可行。因为自由贸易港的建设对临时仲裁制度的引入是现实必要的需要，如果采用立法法的规定，对仲裁法进行修改，一方面，这种立法形式耗时比较久，不利于自贸港“分阶段”“分步骤”的稳步发展，另一方面，我国对临时仲裁制度实践经验还不丰富，需要进一步的经验总结，所以先在自贸港进行实践，等积累一定的经验技能，而后再推广到其他地区会更加合理有效。因此，关于临时仲裁制度的立法形式，借鉴自贸试验区的立法形式较为合适。

但是当我国的临时仲裁制度实践到相对成熟的阶段时，应在法律层面对我国仲裁法的内容进行修改完善，以使其他地区能引入临时仲裁制度来更好地保护当事人的合法利益。

（二）仲裁机构与临时仲裁相结合

临时仲裁制度的引入可以在一定程度上弥补机构仲裁的不足，反过来，如果单单依靠临时仲裁制度，虽然具有普遍的高效快捷的优势，但在一些特定情况下，依旧会对当事人的利益造成侵害，例如一方当事人故意扰乱仲裁进程以达到拖延时间的目的。这种情况下，完全摆脱机构的协助管理，反而会使仲裁程序长时间拖延，不能及时解决当事人之间的争端，不能更好地保护当事人利益。所以，建议采取将临时仲裁制度与仲裁机构相结合起来的模式。

1.依托于仲裁机构的临时仲裁制度

在香港，临时仲裁制度采用的是香港国际仲裁中心与临时仲裁相结合的形式，并非是纯粹的临时仲裁程序。《香港仲裁条例》在2011年进行修改的时候，不仅将国内仲裁与国际仲裁融合在了一起，并且将临时仲裁程序引入。根据规定，当事人双方选择临时仲裁程序的时候，可以向香港国际仲裁中心提请协助，使商事纠纷更加顺利地解决。在条例下，香港仲裁中心具有委任仲裁员以及根据实践经验发布示范性临时仲裁条款的职权。而实践也证明这可以协助解决当事人双方选择仲裁地及仲裁员的问题。

而对我国内地来说，刚刚引入临时仲裁制度，还在初期阶段，也还不太成熟，这时候放任其自由发展不是最好的选择，可能会使灵活便捷而又不易监管的临时仲裁制度的劣势有所凸显。所以参考香港模式，适当引入机构来引导和支持临时仲裁制度，将仲裁机构与临时仲裁进行相应结合，较为妥当。

2.临时仲裁的自由裁量与机构介入的平衡

有机构的参与支持，可以更好地发展临时仲裁制度，但是也会产生另外一个问题，就是如何平衡机构介入的尺度，司法及仲裁机构的介入到何种程度才能既不阻碍临时仲裁程序，还可以协助引导临时仲裁的进行，从而使后者最大化地发挥优势。这一点需要在相应的临时仲裁规则中加以明确和规定。在香港，《香港仲裁条例》中就有对法院干预限度的相关规定，法院只有在条例规定的特定情形下，才可以对临时仲裁实施干预监督。具体来说，当事人可以在申请仲裁员回避时被驳回，寻求裁决撤销时诉诸法院来寻求帮助。且法院在判定裁决是否应该撤销时也应在所规定的撤销情形中进行，进一步阻碍了法院的过分干预。

而我国刚刚颁布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》中也对这一问题进行了相关规定。举例来说，第九条第三款，当事人对仲裁协议的效力存在异议时，可以诉诸法院；第十三条，当事人可向法院申请保全并同时申请仲裁机构的配合；在第十七条、二十一条、二十五条规定下，当事人对相关仲裁费用未达成一致意见的情况下、在仲裁员指定方面以及决定回避申请时，均可由仲裁机构协助解决。对这些具体情形的相关规定，既可以方便法院和仲裁机构为临时仲裁提供支持，同时也是对其职权的限定，这样既可以维持临时仲裁的稳定又尽可能地尊重当事人双方的意思自治。

我国在自由贸易港内引入临时仲裁制度时，对法院和仲裁机构的职权介入也可以参考香港的做法，并对横琴自贸试验区的一些具体规则进行分析适用，以实现机构协助作用的保证和当事人意思自治保障的平衡。

（三）仲裁员的引入及责任构建

仲裁员的能力往往与当事人的利益紧密相关，举例来说，双方当事人将争端交送仲裁，往往并不是希望仲裁员仅仅将法律用于事实，判定出哪一方是正确的，哪一方是错误的，更多的时候，仲裁员更需要注重双方商事关系的维系，从这一角度出发来解决纠纷。而临时仲裁，因对仲裁机构的弱化，其实行更加仰赖于仲裁员的能力，对高素质仲裁员的需求量也会更大。但一方面，我国目前符合临时仲裁所要求的高标准临时仲裁员的数量并不能满足其需求。而随着自由贸易港的建设，大量外来企业会进入自贸港，这意味着自贸港的商事往来及商事纠纷都会大量出现。而灵活高效的临时仲裁也会是很多当事人的选择。这种情况下，高素质仲裁员供不应求的现象会进一步加剧，符合要求的临时仲裁员数量的缺口也会进一步拉大。而另一方面，我国仲裁员在语言水平和业务领域方面也与国际化标准有一定距离。因此，大量引入国外专业仲裁员，培养国内优秀仲裁员并对由此带来的仲裁员监管问题提出对策，显得尤为重要。

1.仲裁员的引入与培养

在香港及新加坡，外籍仲裁员所占比重都很大，而我国对这一借鉴存在现实优势。在自由贸易港发展的契机下，高度开放的环境为高素质人才、高标准外籍仲裁员的引入提供了很大的优势。自由贸易港的发展，决定了人才引进的门槛较低，会放宽对外来人才的入境限制，借由这一机会，可以为我国的临时仲裁制度引入大量专业的外籍仲裁员。

另外也要重视对国内仲裁员的培养，为自由贸易港配备精通不同语言，熟练掌握不同专业领域的仲裁员。在培养过程中，可以采用多种方法，比如，加强内地与香港地区的交流。《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》已于2019年10月1日生效施行，内地与香港就仲裁方面进一步加强交流，对仲裁员做出相应的培训，提高仲裁员案件处理能力，培养仲裁员的后备力量。

2.仲裁员的责任与监督

仲裁员的大量引入必然伴随着对仲裁员的监督需进一步加强的要求。虽然自贸港开放程度高，也需要引进大量人才，但也要确保其在自贸港的合法守法。可在自贸港内授予相关仲裁机构一定的监督权限，当仲裁员违反了职业规范，可进行相应的行业处罚；但如果仲裁员出现收受贿赂、徇私舞弊、枉法裁判的情形，则应当受到法律制裁，自贸港内的相关法院应当介入。