千年挑战基金标准合同条款风险解析

薛潇田 徐延昊

随着“一带一路”倡议的深入推进，国际工程领域投融资结构变得愈发多元化，除世界银行、亚洲开发银行等传统出资者外，一些新的出资者也开始进入大家的视野，千年挑战基金（Millennium Challenge Account，MCC）就是国际工程承包市场一个新兴的活跃出资者。笔者在把握MCC整体框架的前提下，结合中国企业承建的由MCC出资的项目情况，对MCC的标准合同文本与大家熟悉的FIDIC条款进行比较，提出实务中企业面临的主要风险，希望能为中国企业未来竞标承建MCC出资的项目提供一些有价值的参考。

MCC概述

MCC宗旨及合作方式

MCC成立于2004年，由美国的千年挑战公司负责管理，宗旨是帮助发展中国家减少贫困，促进发展。它从贸易政策、法律环境、腐败监管等角度给国家打分，与评分合格的国家签订为期5年的“一揽子协定”（Compact），协定中包含投资项目及投资金额。MCC已经先后与46个国家签订“一揽子协定”，现行有效的有7个，分别是与贝宁、科特迪瓦、加纳、利比里亚、摩洛哥、尼日尔和萨尔瓦多签订的协定，涉及能源、交通、教育、健康、环保、政策革新等领域。

除此之外，MCC与分数临近合格的国家以“临界计划”（Threshold Program）的形式展开合作，促使这些国家评分达到合格，从而在具体项目上展开合作。目前，MCC临界计划清单上的4个国家/地区是危地马拉、科索沃、塞拉利昂和多哥，同时，埃塞俄比亚、所罗门群岛和冈比亚会递增进入名单。中国企业可留意这些国家/地区与MCC的谈判进展，早做部署，在新项目出现时打好有准备之仗。

MCC一般通过公开招标的方式，寻求最合适的承包商承建“一揽子协定”中确立的项目。

中国企业承建的项目

近十多年来，中国企业也大量参与MCC项目的竞标并有不少成功案例。例如，位于坦桑尼亚的公路提升项目，位于马里的灌溉系统提升项目及机场航站楼建设项目，这些项目的承包商均为中国水电集团。

（1）坦桑尼亚坦噶—浩乐浩乐公路项目。2008年2月17日，MCC与坦桑尼亚政府签订第一期“一揽子协定”，其中包括旨在提升当地交通运输基础设施的坦噶—浩乐浩乐公路项目，这是MCC在坦桑尼亚完成的首个项目。中国水电集团中标该项目中的第一段，项目于2010年正式签约，2013年12月20日取得履约证书，总金额为5 400万美元。

（2）马里阿拉塔纳灌溉项目。2006年11月13日，MCC与马里政府签署协定，其中包括阿拉塔纳灌溉项目，该项目主要是对尼日尔河灌渠进行疏浚，并对现有渠道进行修复和扩建，2010年2月开工建设，总金额为4 633万美元。

（3）巴马科塞努国际机场航站楼项目。马里政府与MCC签署的协定中的另一个项目是巴马科塞努国际机场航站楼项目，该项目建造一座现代化航站楼并配套相关设施，2010年8月开工建设，总金额为7 162万美元。

以上项目的顺利完工，说明MCC较高的技术和管理要求并非中国企业无法迈过的门槛。只能在低标准项目竞争的时代已经成为过去，中国企业在国际高标准项目中拥有越来越强的竞争力，也赢得了越来越多国际资本的信任。

MCC条款与FIDIC条款的对比

目前，MCC官网上所列的正在适用的标准招标文件共有20个，分别针对咨询服务、大型工程、小型工程、设计—施工等不同类型的项目。本文以使用得最多的MCC的设计—施工合同条款（下称“MCC条款”）来介绍MCC合同的特点。MCC条款以1999版的FIDIC黄皮书（下称“FIDIC条款”）作为通用条款，加入自身设计的特殊条款，从而构成一个完整的标准合同文本。FIDIC条款作为相对亲承包商的合同条款，目前在竞争激烈、僧多粥少的市场上已十分难得。因此，总体上看，MCC条款是个权利、义务分配相对公平的条款。与FIDIC条款相比，MCC条款的突出特征主要体现在以下几个方面。

强化对劳工权益的保护

MCC条款对劳工权益的保护要求更高，规定也更加细化。承包商需要向业主提交一份详细的“健康和安全管理计划”，并需在开工之前获得工程师的批准。承包商必须严格实施该计划，并按照工程师提出的要求进行修订。对主要分包商人员所面临的重大生命威胁，承包商有义务采取相应措施，保证人身安全。MCC条款甚至专门规定，应当制订计划在项目区域开展艾滋病宣传，以减少艾滋病在承包商人员及当地社区人员之间传染的风险。

MCC条款详细规定了劳工应当获得的福利设施，包括最小空间、供水、防热、防寒、烹饪、照明等方面，并规定提供福利设施应当遵守平等原则，不得限制行动自由及结社自由。同时，MCC条款增加了禁止强制劳动、禁止雇用童工、禁止贩卖人口等规定，值得注意的是，承包商不仅需要确保自己的人员遵守这些规定，还要在发现分包商有该类行为时采取措施，予以补救。

此外，MCC条款还增加一条关于性别保护的规定。承包商需要提交一份MCC与业主均满意的关于性别平等的计划，确保一切活动均符合MCC和业主所在国的性别平等政策，并确保严格执行。

强化合规要求及出资人的监管权利

MCC條款要求，在合同履行期间，承包商必须遵守“最高标准的道德”，同时，接受MCC大于50万美元出资的所有实体，必须执行其商业道德和行为准则。一旦承包商的人员参与腐败、欺诈等事件，业主和MCC均有权终止合同或要求承包商移除其参与腐败的相关人员；MCC有权立即撤回资金，并对承包商采取制裁措施，禁止其在一定年限内参加与MCC出资项目有关的一切活动。尤其值得注意的是，该责任不仅限于承包商自身，承包商也需对合作伙伴及分包商的腐败及不合规行为承担责任。

此外，MCC在附件A一般规定中对反腐败、反洗钱、反对恐怖主义等提出了明确要求，并限制资金使用范围，规定不得将MCC的资金用于军事目的。这些规定都强化了合规性的要求及对资金使用的监管力度，对承包商提出了更高的要求。

合同效力及资金使用均受限

MCC条款规定，对于MCC出资的项目，如果项目所在国政府与MCC签订的“一揽子协定”到期、暂停或终止，业主有权终止合同。而且，MCC可以依据“一揽子协定”暂停出资，此时业主需要通过其他渠道进行融资。这可能会影响整个项目的执行。因此，承包商在参与MCC项目时，应对该国与MCC之间“一揽子协定”进行调查，尤其是对其中可能涉及自身的融资安排、税收减免等相关信息予以充分了解。

强化工程的计划控制

MCC条款通过提高履约保函的数额控制工程的计划。在第8条“开工、延误和暂停”中规定了三种将履约保函数额提高合同总金额2%的情形：第一，承包商未能按照进度计划将设备和人员安排妥当；第二，承包商未在收到工程师要求修订进度计划的通知后的28天内提交修订方案；第三，修订方案不符合合同规定，承包商未在接到业主通知后的14天内提交进一步的修订方案。承包商在选择、执行项目时应当注意相关风险。

其他特点

（1）强化对环境的保护。MCC条款更加重视环境保护，对项目执行中的环境保护问题提出更高的要求。中标后，承包商需要向业主提交詳细的“环境和社会管理计划”，承包商应在开工之前确保该计划获得工程师批准，项目执行中严格遵守计划并及时修订。

（2）业主转让权扩大。MCC条款扩大了业主的合同转让权，规定业主可以自由地将合同转让给其他政府或政府指定的其他实体，无须提前经过承包商的同意，只需转让完成后10天之内通知工程师及承包商即可。

（3）加入仲裁前强制性的异议前置程序。在合同履行中，根据3.5条“确定”，项目相关方会对一些事项做出决定。承包商如果对任何决定有异议，可以在收到该决定后的28天内提出；若未在此期限内提出异议，则不能就此决定提出仲裁。由于很多承包商往往在项目执行过程中尽量不索赔，而在后期视项目执行情况“集中索赔”，新账老账一股脑翻出来，导致后期争议解决工作量巨大，也使得项目很难在短期内顺利结算收尾，本条款的出现应是为了避免这种情况出现。

承包商的风险应对

参与主体风险

MCC标准招标文件对参与主体进行了限制。2010年9月，MCC修改招标文件，规定从2010年10月22日开始，项目所在国以外的政府所拥有的企业（Government-Owned Enterprises，GOEs）不能参加MCC的公开招标程序。因此，中国的国有独资企业目前原则上无法参加MCC出资的项目，在央企长期作为国际工程主力军的局面下，这也是中国民营企业及经混改后的央企争取海外项目的大好机遇。

合规风险

如今，国际工程领域的合规受到越来越高的重视。MCC条款中对合规的高标准促使承包商在推进项目和项目执行的每一环节，都必须重视合规。加上由于承包商需对其分包商的不合规及腐败行为承担责任，这也使得对分包商的选取不能只重视低价，其合规经营也是重要的考量因素。对于分包合同的拟定，建议也将同样的要求写入，并写明，若分包商违反MCC合规条款导致承包商受到损失，分包商需予以全部承担。

工程计划控制风险

MCC条款非常重视工程计划的编写和提交，一旦承包商没能按时提交或没能按照工程师的要求做进一步的修改，履约保函的数额将会提高。承包商在执行MCC项目的过程中，应当对自身的项目管理能力有正确认识，充分结合项目和业主的实际情况，制订科学合理的进度计划，严格管控项目进度，并根据工程师的意见及时修订计划，避免承担额外的担保风险。

从另一个角度看，工期索赔是对一个项目影响最大的索赔，而合同计划及定期提交的更新计划又是合同索赔最核心的基准。计划工作的低效一方面是管理水平不高的体现；另一方面，模糊混乱、前后不一的计划常常导致业主对其怠于审批，这反而会给承包商在项目后期策略性“胡搅蛮缠”式的工期索赔创造有利的条件。MCC条款其实也同时加强了双方对计划工作的要求，以及计划工作与实际工作的一致性，使得将来的工期索赔不至于太混乱。

争议解决风险

与FIDIC条款相同，MCC条款的争议解决也采用友好协商、争议裁决委员会（DAB）裁决、仲裁裁决的方式。不同的是，MCC条款规定，MCC有权自行决定成为仲裁程序中的观察员。无论MCC是否作为仲裁程序的观察员，业主和承包商都有义务在每次开庭结束或做出裁决后的10天内，将所有相关情况通知MCC。另外，MCC有权通过仲裁程序或另行向有管辖权的法院起诉的方式，主张自己合同项下所拥有的权利，强制执行合同规定。由此看来，MCC条款提高了承包商的争议解决风险，承包商不仅会面临与业主的仲裁，还有可能卷入与MCC的仲裁甚至诉讼程序，这对承包商化解矛盾、解决争议、应对仲裁和诉讼的能力提出了更高的要求。

结语

MCC自2004年成立以来，其标准条款已经在交通运输、能源等诸多领域及非洲、拉丁美洲多个国家的项目中得以应用。中国企业应当重视对MCC条款及其风险的熟悉和研究，知己知彼，在MCC出资项目的竞标和执行中获得更大的竞争力和风险管理能力。

薛潇田，中国人民大学法学硕士，现供职于特变电工国际工程有限公司。

徐延昊，毕业于清华大学建设管理系，特变电工国际工程有限公司商务合同部部长。