“一带一路”国际工程的法律风险及应对

随着“一带一路”倡议的推进，中国企业的国际工程业务得到了快速的发展，取得了阶段性的成果。与此同时，因各种政治、市场、技术风险而遭受挫折和损失的案例也不鲜见。对于法律意识尚在提升之中、海外从商经验正在探索之中的中国企业而言，所面对的以东道国法律制度及司法环境、合同签订履行、争议解决等法律要素为特性的风险十分突出。逐渐出现并呈增长趋势的国际工程仲裁案件说明，中国企业法律风险意识还较薄弱，应对处置还不力，付出的代价较高。本文通过仲裁案例对法律、合同、争议解决这三方面法律风险的突出问题进行解析，以期有助于“走出去”企业恰当应对法律风险。

东道国法律制度的认知和遵守

东道国市场主体管理及经营活动的法律规制

“一带一路”国家普遍存在着工程承包的市场准入、外国承包商准入及人员准入的法律制度。中国企业承接到项目后，依东道国法律或需在当地建立项目公司，或需与当地企业设立联合经营体，或设立办事处，由此又将受到东道国有关公司法、税法、劳务法、建筑法等市场监管法律的制约。但不少中国企业仍以中国环境下的思维定式和行为方式来处理事务，极易背离东道国法律法规的规定，导致项目受阻、运作不顺，甚至被课以处罚。

在一起中外双方有关海外矿产开发公司股权转让的交易中，双方因合同成立生效时点、目标公司资产估值和股权转让价格确定等发生争议，在提起仲裁后，又出现新的法律问题。当事人仅仅注意到要报经中国相关职能部门批准，却忽略了东道国公司法有关于中小股东权益保护和股权转让条件的规定。各方将不得不重新审视和处理股权转让及目标公司现行架构运转等问题，这对于本已陷入困境的目标公司是雪上加霜，将造成不可估量的时间、人力、财力的损失。有道是入乡随俗，就法律而言，则入境问法、知法、守法。尤其对投入大、周期长、影响大的项目，除进行经济、技术可行性分析外，中国企业还有必要进行法律评估，在最大的范围内化解法律上的风险。

东道国法律修改和制度变化的风险

法律法规具有高度的稳定性，也是中国企业赖以建立信心在东道国进行商事交易的基础，但我们不能期待东道国的法律、法令以及据此所做出的具体措施、制度始终保持不变，中国企业对此应有清醒的、充分的认知。

某欧盟国家颁布了法令，为太阳能发电项目制定了一项投资者可以获得上网电价补贴等的特殊制度。而在该法令实施若干年后，政府对该制度进行了一系列的修改调整，其中之一就是在电厂投产26年后取消上网电价补贴。投资者提起投资争端仲裁，主张该国政府所做的一系列修改调整影响了其在投资时依赖旧法令所建立的法律和经济制度，导致投資者受到损失，应当予以补偿。仲裁庭经审理后驳回了投资者的诉请，其理由之一是投资者不能期待现有的法律和经济制度会长期保持不变，而本案投资前的国家法律和判例又都许可修改调整相关的法律和制度，同时投资者的权益因此虽受到影响，但没有实质性损害。

这是一起不同于一般商事仲裁的投资争端仲裁，它警示我们：在各国的法律制度中，国家的法律可以依据法定程序进行修改调整，不以当事人意志为转移，当事人应当有这样的法律风险认知。当然，在国际投资领域，若东道国一项法律的修正或其相应制度的调整，实质性地影响到投资者权益的，当事人可以依据两国投资协议提起投资争端仲裁，寻求法律救济。然而，在一般的商事活动中，包括工程承包所涉及的行业或项目，东道国所推出的政策、措施和制度都可能因情势变化而修改调整的，中国企业就难以获得法律救济，这类法律风险十分明显。

东道国商事法律的适用与遵守

中国企业在东道国进行工程承包或其他经济合作时将会签订大量的各类商事合同。一般而言，各国的涉外法律制度都允许双方自由选择管辖合同的法律，但不能忽视的是，一些国家对某些特殊类型的商事合同（比如重要的基础设施建造合同、招投标协议等）强制性地规定适用东道国法律。在适用东道国法律或其他国家法律的情况下，中国企业在理解和履行合同条款时，应当改变套用中国法律来解读相关条款的做法，避免因法律背景和法律文化的差异导致对同一词汇、同一语句内涵和外延的理解出现偏差，以致行动失误。

在一起涉及中东工程项目的纠纷中，合同一方为中国企业在东道国为项目而专设的公司，另一方为中国的建筑企业，双方在工程分包合同中约定合同的解释和争议适用东道国的法律。合同作了“进度款须以背对背的方式进行支付，总承包商在收到业主相应进度款后的五个工作日内予以支付，并应按比例扣除预付款和质保金”的约定。项目工程已整体完工，但业主以工程存在质量缺陷为由扣住部分工程款项不付。分包商提起仲裁，认为其施工的部分符合质量要求，应当得到相应的工程款，而总承包商认为背对背条款是有效的条款，应当不折不扣地履行，现业主未全额支付工程款项、其不支付分包商的工程款具有合同依据并且是合理的。

在各说各理、相持不下的情况下，双方都寻求当地的律师出具专家意见，以支撑己方见解更符合东道国的法律规定。双方所聘请的律师出具的专家意见都认为，该国并无规范背对背条款的具体法律规定，且背对背条款是有效的。但分包商所聘的律师进一步指出，所有协议的履行必须遵守诚实信用原则，如果总承包商不适当地利用该条款而不向分包商支付工程款，法院有权以该条款侵犯公共秩序为由推翻此条款的规定。这案例表明，一款合同约定表面上看似十分明确，无可争议，但其如何实施和进行权利主张还将受到该国其他法律原则及司法判例的影响，产生非如我们所预期的后果。

合同条款约定及履行的风险

工程合同中规范标准的选择

在新近的一起仲裁案件中，设在东南亚的中国企业委托中国国内建筑企业承包土建工程，后因工程是否存在质量问题发生争议。一方聘请的鉴定机构以中国30多前的《水泥混凝土路面施工及验收规范》（GBJ97-87）来检测案涉厂房地坪的合格率，而另一方则以国内最新的《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）进行抗辩，引起纷争。暂且不论在国外使用中国的规范标准的可行性，单就所签合同未约定规范标准而言，势必产生应适用东道国的规范标准还是适用承包商所在国规范标准的争议。毫无疑问，在此分歧之下，适用东道国的规范标准更具合理性和现实性。若中国企业在海外承包工程仍然习惯于用中国的规范标准进行施工将面临重大风险。

在另一起案件中，中国企业承包东道国企业的电站项目，招标文件明确要求使用美国机械工程师协会（ASME）标准，然而中国企业依然用中国标准进行检测，业主发现后勒令停工整改，最后导致工期违约，中国企业遭受罚款，教训惨重。众所周知，施工规范标准确定是工程承包中极其重要的环节，但前述两个案例还是反映出中国企业对规范标准仍有不够重视和无意识地习惯性操作的问题，这一风险应引起足够的警惕。

合同权益主张的时间、方式和条件

在一个欧盟国家的天然气管道工程项目中，中国供货商与该业主委托的进口商签订了钢管供应合同，约定若买方在货物到达目的港后发现质量与合同不符，买方应在90天内持双方同意的检测机构出具的检测报告向卖方提出主张。合同签订后，进口商在目的港如期收到了钢管并转运至工程现场，5个月后发现钢管有渗漏现象，在向供货商交涉无果后提起仲裁，要求供货商赔偿损失。仲裁庭认为，进口商未能按照合同约定的90天内提出异议，以及未能提供双方所认可的检测机构的检测报告，故对于进口商的索赔不予认可。此案说明，是否严格按照合同约定的时间、条件和方式进行索赔左右着案件能否胜诉。

应当看到，国际工程合同对诸多权益主张也设置有处理程序和时间要求等具体条件，如设计变更、施工方案调整而可能产生的工程价格调整或工期调整，如果承包商未在合同约定的时间内提出工期延期或增加工程款的申请，将被视为无权益主张而丧失应有的利益，当然也有业主或其监理人因未按期回复而被视为已接受承包商的报价的个案。总体来看，中国企业往往因工地事务繁杂，加之缺乏合同意识，下列影响合同权益主张的情况较为普遍：遇到情况随机处理多，对照合同办得少；口头交涉多，留档资料少；按事按时处理少，完工统结过时多，导致丧失合同权益的风险频频发生。

多元的争议解决方式及权益保障的有效性

在国际工程领域，协商、调解、争议裁决委员会裁断、诉讼和仲裁是常见的争议解决方式，其各有时间、费用负担、处理程序等方面的优劣势，中国企业应根据自身情况选择使用。但应注意的是，因争议涉及另一国家，争议解决的最终法律文件能否得到有效执行是最关键的风險点。

通过协商就争议达成和解是最为普遍的做法，也符合中国“和为贵”的价值观，且具有争议解决成本低、时间短、利于维持双方合作关系的优势，但协商达成的和解协议缺乏法院强制执行效力，取决于当事人的诚信。

双方在第三方协调下进行的调解，是中国企业非常熟悉的一种争议解决方式，也具有成本低、时间短、利于维持双方合作关系的优势。但应注意的是，不少“一带一路”国家并没有像中国一样深厚的调解文化。此外，经调解达成的和解协议虽具有法律约束力，但也没有法院强制执行的效力。

国际工程领域有一项独特的争议解决制度，即国际咨询工程师联合会（FIDIC）在其制定并推荐使用的《土木工程施工合同条件》等工程合同范本中设置的争议裁决委员会解决工程合同争议的机制，由争议裁决委员会对相关的争议在84天内作出决定。但若任何一方在28天内对决定提出不满意的，则决定不产生约束力，双方还需通过诉讼或仲裁最终解决。

提起诉讼是争议不可调和的情况下最终解决的一个有效手段，且其最大优势在于判决可得到判决法院所在国更高效、更有力的强制执行。但如法院判决需在外国法院执行，若法院所在国和执行地所在国没有司法协助条约，则判决就将成为一纸空文，当事人的权益也难以实现。

仲裁是当事人按自愿达成的根据仲裁法律制度解决争议的协议，将争议提交第三方解决的一种方式。仲裁解决的时间相对于协商和调解时间较长、成本也较高。但由于其裁决采取一裁终局制度，比二审终局制（不少“一带一路”国家实行三审终局制）的诉讼争议解决时间要短，而相对于双方和解协议和调解协议，则又具有可以得到法院强制执行效力的优势。

特别应予提示的是，在涉外案件中，仲裁裁决相对于法院判决可以得到更多国家法院的执行，原因在于中国加入了1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》，目前该公约成员国已经达到160个。据不完全统计，“一带一路”沿线65个国家中加入公约的国家有55个，而在这65个国家中，同中国签订民事司法协助条约的国家仅为10个，签订民事及刑事司法协助条约的国家也只有16个。因此，从当事人取得争议最终解决的法律文件后，其合法权益能否得到有效实现的角度看，在国际工程中选择仲裁解决争议是最为有利的。但需要提醒的是，当事人要在商事合同中作出争议提交仲裁的相应约定。

结语

2019年4月，第二届“一带一路”国际合作高峰论坛在北京召开，150多个国家和90多个国际组织参会，“一带一路”倡议展现出勃勃生机。行进在“一带一路”上的中国企业获得了更大的发展机遇，但面对的困难和风险也将增加，还需砥砺前行。中国企业需要增强国际法律意识，完善法律风控的组织架构，开展项目前期法律评估，做好项目实施中的合同履行管理，积极稳妥地解决摩擦和争议，在取得项目经济效益的同时，在东道国乃至国际上树立起合法、合规的良好形象。

黄文，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）原副秘书长、仲裁员。