法院职权主义在民事公益诉讼中的适用

邵明　常洁

〔摘要〕 民事公益诉讼的特殊性导致在民事公益诉讼中存在着原告的利己本能与利他行为相冲突，原告与实际利害关系人信息隔离，原被告力量对比失衡等困难。为防止公共利益遭受损害，提高公益保护的效率，应当借鉴诉讼担当说及诉讼管理说，并引入法院职权主义。其适用的度量因素包括原告的内部资质、外部环境，以及民事公益诉讼的请求类型等，且法院职权的适度强化贯穿于民事公益诉讼的各个阶段，具体体现在职权干预主义、职权探知主义及职权进行主义等方面。

〔关键词〕 民事公益诉讼，法院职权主义，度量因素

〔中图分类号〕D920.0   〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2019）06-0114-07

在民事诉讼中，需要解决如下三类事项：当事人实体请求或者权利主张、实体要件事实（或者直接事实）及其证据、诉讼程序事项 〔1 〕234。这三类事项的解决无不牵涉到法院及当事人各自权限的分配以及因此而引发的“民事诉讼模式”构建的問题。民事诉讼模式的构建通常基于当事人主义或法院职权主义。本文关注的范畴——法院职权主义，结合上述三类事项来说主要包括职权干预主义、职权探知主义和职权进行主义这三个下位概念。其中，职权干预主义主要是指在法院对当事人实体请求或权利主张的控制，职权探知主义主要是指法院在实体要件事实及其证据上的控制，职权进行主义则是指法院对程序进程的把控。这三种职权主义理念都应适用于民事公益案件及其审判程序，这与民事公益诉讼自身的特殊性密不可分。与民事私益诉讼相比，民事公益诉讼具有诉讼目的特殊性、两造对比的多元性以及诉讼类型的多样性等特点。这些特殊性使得传统民事诉讼中实体权利、请求权与诉权三者合一的状态被打破，极有可能严重侵害社会公共利益或者降低公益保护的效率，因而通过法院职权主义的适用补强公益诉讼中“两造失衡”的势差，以维护社会公共利益尤为必要。那么在民事公益诉讼中，适用法院职权主义有何正当性基础？具体应考虑何种度量因素？职权干预主义、职权探知主义和职权进行主义在民事公益诉讼中适用的具体表现有哪些呢？下文将详细展开论述。

一、法院职权主义在民事公益诉讼中适用的法理论证

（一）理论前提：私权自治与公益诉讼的天然抵牾

私益诉讼是平等的民事主体通过向法院提起诉讼请求而在双方之间进行的一种攻击与防御。在这种平等对抗中，逐渐发展出了“当事人主义”，也即民事诉讼中所要解决的实体与程序事项，都由当事人来推进和把控的一种程序理念。该理念与实体法上的“私权自治”密切相关，是民事实体法中的平等、自由观念在民事程序法上的间接投射。

然而，随着工业化生产及新型纠纷的涌现，私法的目标不再局限于为平等、自由的市场经济开拓便利条件，而更加关注解决市场经济带来的环境污染与消费者侵权等现代社会弊端，出现了社会化的倾向。在公益诉讼中，传统私益诉讼的法律预设无法顺畅运行，比如小额分散性群体诉讼，缺乏起诉动力;涉及损害赔偿的集团诉讼中恶意和解频发。这动摇了当事人主义在公益诉讼中的运行基础。但若民事公益诉讼的全部实体、程序事项都由法院控制，也会使法院超出公权力限度，失去其中立地位，进而出现行政化的倾向 〔2 〕。因而探讨法院职权主义在民事公益诉讼中适用的度量因素尤为重要。

（二）分析路径：实体权利、请求权与诉权的逻辑关系

厘清当事人及法院在民事公益诉讼中控制权的配比，关键在于二者在多大程度上可以控制以“请求权”为枢纽的诉讼标的。请求权是民事实体法与民事程序法的必要连接点①，它使得实体权利、请求权与诉权三者间有清晰的法律逻辑②。然而在民事公益诉讼中，实体权利、请求权与诉权三者合一的状态被打破。对此，关键在于厘清处分自身请求权之外的实体权利，进而把控由此产生的程序进程，其正当性何在。我国学者提出了“诉讼担当说”，但相关讨论大多局限在诉讼主体论的角度③，而对公益诉讼具体制度中当事人与法院的定位问题，还有待展开。因此，有必要为“法院职权主义在民事公益诉讼中的适用”提供更为全面的理论视野。

（三）理论争鸣：公益诉讼中 “诉权”的理论支持

为了解释公益诉讼中诉权的合法性来源，大陆法系发展出了请求权转移说、诉讼担当说、国家请求权说、诉讼管理说等不同理论支持 〔3  〕。

第一，请求权转移说认为，在公益诉讼中法院不得超出或替换当事人提出的诉讼请求，也不能依职权调取证据或严格把控程序进程 〔4 〕305-310。这是因为，众多分散的受害人通过“诉讼信托”将其实体请求权让渡给了公益诉讼中的诉讼主体。然而法定信托可能通过法律规定严重限制、甚至剥夺了实际权利人的诉权;而意定信托在实践中，由于受害人分散，难以及时收集到足够的书面委托，公益保护效率将大为下降。因此，请求权转移说有失偏颇。

第二，诉讼担当说则认为，公益诉讼中原告的起诉资格是通过法律拟制而取得的抽象公共利益群体在诉讼程序上的代理权 〔3 〕。该说认为公益诉讼的原告仅对程序性诉讼请求具有处分权，且不得侵害被代理公共利益群体的实体请求权，因而在一定程度上产生了法院维护公共利益而限制当事人实体、程序处分权的需要，为法院职权主义在民事公益诉讼中提供了适用的空间。

第三，国家请求权说认为，公益诉讼原告应为国家机关，其所拥有的诉权是“国家请求权”的“法定代理权”。该说从诉讼构造上颠覆了平等的两造诉讼结构，而形成一种“官告民”的特殊格局。但大陆法系诉讼法学对该说态度较为保守，这是因为该说误将国家在公益诉讼中对公民所承担的“职责”错认为对环境保护、消费者权益等公共利益的“所有权”。因而，通过该说解释出在公益诉讼中应当摒弃当事人主义，或强调法院职权主义，在逻辑上难以自洽。

第四，诉讼管理说受到公法学说的启发，认为公益诉讼的目的在于公共治理，是不问诉讼主体与客体之间的联系，而由法律授权特定主体诉讼干预职能的一种“他益诉讼”。根据该说，公益诉讼不局限于私权救济的内容，还应当有规范社会秩序、保护弱势群体权益等公共管理的功能，因此，公益诉讼中最关键的问题应当是公共治理的效率问题，因而需要以职权主义原则对其加以修正。

（四）分析结论：借鉴诉讼担当说与诉讼管理说的合理内容

在民事公益诉讼中实体权利、请求权与诉权三者相分离，这不仅产生了利己本能与利他行为之间无法避免的紧张关系，也在客观上造成了诉权主体与实体请求权主体的信息隔离，极有可能严重侵害社会公共利益或者降低公益保护的效率。因此，法院通过职权主义的适用缓解“两造失衡”，以维护社会公共利益尤为必要。

如上文所述，请求权转移说可能违背实质正义，国家请求权说适用范围狭窄，现实的选择是应当借鉴诉讼担当说与诉讼管理说中的合理内容。比如通过判断公益损害规模，来分析实际利害关系人与原告之间“诉讼担当”的紧密程度，若为小额分散型公益诉讼则“代理”关系相对抽象，需限制当事人主义的适用;或通过诉讼请求的类型，判断公益损害的可能性，若为赔偿损失类訴讼请求，则“诉讼管理”的必要性更强，更需强调法院职权主义的适用。其他度量因素及具体表现详见下文。

二、法院职权主义在民事公益诉讼中适用的度量因素

（一）诉讼的主体方面——原告状态

民事公益诉讼对传统民事诉讼理论冲击最大的一点就在于原告与案件实际利害关系人的分离，产生了“两造失衡”的客观现实。因此，调节法院职权在民事公益诉讼中作用强弱的首要考量因素即为民事公益诉讼原告的状态。当民事公益诉讼中的原告资质越高，保护社会公共利益的能力越强、效率越高，越能代表公共利益实际享有者的意志，也就越接近传统诉讼理论中实体权利、请求权与诉权三者合一的理想状态，法院职权主义色彩应当越弱，反之则应加强。受“中国环保NGO发展指数” 〔5 〕启发，本文亦提倡多维多级的指数指标体系，在度量原告的状态时，主要考虑内部资质与外部环境两个维度，每个维度用至少5个二级或三级指标来测量，主要包括但不限于：

1.内部资质。原告的内部资质主要由其专业能力与法律能力两部分构成。二者越强，原被告诉讼地位差异越小，法院发挥职权主义来限制当事人自由处分的必要性也就越低。二者又可以通过下列指标来具体衡量：

（1）专业能力。原告的专业能力主要是指原告在民事公益诉讼案件所涉及的行业领域上的技术与条件。比如在环境公益诉讼中，法院主要考察原告的环保能力与环保作用。从硬性条件来看，原告是否有固定经费来源、是否有公开募捐资格、其年经费数额、专业成员数量（而非成员总数）、办公设备规模等是衡量原告专业能力的主要显性因素。而组织体系、治理结构、决策机制等内部管理制度是影响民事公益诉讼原告专业能力的内部深层因素。

实际上，除国家机关外，我国各类型社会组织尚缺乏固定经费来源，除少数成立较早、规模较大的社会组织外，多数在筹募资金上存在困难，如我国适格环保组织中，年活动经费少于50万的受访组织比例仍占居50%，75%的适格环保组织专职人员在10人以下，为初创型或成长型社会组织 〔6 〕。此外，我国多数社会组织治理结构仍有所欠缺，理事会形同虚设，年度报告亦流于形式。

（2）法律能力。原告的法律能力主要是指民事公益诉讼的原告在法律素质上的实力。具体来说：第一，经济实力方面，比如在江苏“常州毒地”案中，原告“自然之友”与中国“绿发会”一审败诉，并共同承担高达189万元的案件受理费。这对于绝大多数民事公益诉讼原告来说是天价，即便是“自然之友”与中国“绿发会”这种大型环保NGO也是难以承受的。

第二，法律人才方面，实际上除检察机关外，其他行政机关和社会组织很少会有专门的法律小组。尤其是社会组织，连专职人员尚且不足，更难以聘请优质律师团队，导致民事公益诉讼中的原告通常在法律知识、法律素养、法律逻辑、法律技巧上处于劣势。

第三，证据调查能力亦受经济实力的影响，比如在2011年立案的“自然之友”等诉云南陆良化工铬渣污染水源案中，光是前期的鉴定费就达700多万元，然而该年“自然之友”的年度总收入也不过430万元 ④。此外，民事公益诉讼中的原告距离案件事实较远，自身专业水平与法律水平有限，被告又拒绝提供相应证据，而政府执法机构也通常对提供着财政收入的被告予以“庇护”，导致社会组织在证据调查能力上注定难以匹敌作为大型企业的被告。

第四，诉讼经验方面，比如消费公益诉讼中，截至2018年5月，全国各地消费者组织中，仅有6家消费者组织提起过消费公益诉讼：浙江省消保委、上海市消保委、中消协、吉林省消协、江苏省消协各提起1起，广东省消保委提起2起。可见，我国消费者组织在民事公益诉讼上的法律经验非常匮乏，起诉意愿严重不足。

2.外部环境。原告的外部环境主要是指公众及相关机构对原告的支持程度。公众对原告的信任程度越高、彼此距离越近，则原告与实体请求权主体之间的“诉权代理关系”越紧密;此外，相关机构对其束缚程度越小，支持程度越高，越有助于提高原告在诉讼中的公益保护效益。

（1）公信力。原告的公信力，是指社会公众对原告的认可与信赖程度，通常取决于其成立时间与规模、社会公众对其认知程度、社会形象与影响力，以及其信息公开程度等等。检察机关、行政机关的公信力通常很高，然而社会组织的公信力却参差不齐。可参考我国2018年起初步构建的社会组织信用信息体系，评估社会组织的原告资质⑤。

我国社会组织起步较晚，成立10年以上的社会组织只有30%，其规模如上文所述，资金、人员及办公设备均不足⑥。全国社会组织的透明度调查表明，民众对其普遍认知及认可程度较低，民众不满意率高达80%以上，合格率仅有10% 〔7 〕。尤其是2011年“郭美美事件”曝光以来，我国社会组织的公益形象受到极大损伤，公信力一落千丈，引发了强烈的信任危机，公众参与程度亦受到影响。因此，在我国以社会组织作为原告的民事公益诉讼中适用职权主义有很大必要。

（2）信息通畅程度。若民事公益诉讼中的原告越能尽快地取得并集中实际利害关系人的信息，越能高效地保护社会公共利益，则法院发挥职权控制民事公益诉讼的必要性越低。而民事公益诉讼中的信息通畅程度通常取决于社会公众对该原告的参与程度、案件相关各方的信息公开程度以及案件损害的波及范围及分散程度。

我国开放、透明、信息化条件下的检察机关执法公信力建设及政府信息的不断公开，使得当民事公益诉讼的原告为检察机关及行政机关时，实际受害人有相对清晰的信息公开渠道，可以相对容易地取得合作。此外，各级、各地均有检察机关及行政机关的存在，其横向、纵向合作均有可能性，当民事公益诉讼损害范围波及各省市时，相关机构联系实际利害关系人并异地取证的难度虽然不可避免，但仅需法院从中联系与协调即可。

然而，当民事公益诉讼中的原告为社会组织时，实际利害关系人对其认知及信赖程度较低，也难以迅速取得其信息公开的渠道并参与其在民事公益诉讼中的各项决策。另一方面，面对人数众多的受害人以及跨地区的受害范围，高度依赖地方行政网络而运行的社会组织通常难以自我组织、自我协调。加之社会组织在我国地区之间发展极端不平衡，其他六大地区社会组织的总量都不及华东地区一地的社会组织数量 〔8 〕25，要求社会组织进行异地证据调查，未免强人所难。综上所述，在社会组织作为原告的民事公益诉讼中，原告与实际利害关系人之间的信息通畅程度极低，在这一点上，需要法官在调查事实以及收集证据上的支持，否则民事公益诉讼将难以顺利展开。

（3）与相关机构的关系。原告与相关机构的关系，比如是否独立于政府运行以及在诉讼中是否受到相关机构的支持。若提起民事公益诉讼的主体为行政机关或检察机关，则能够与实力强大的被告相抗衡，法院发挥职权的必要性较弱。若提起民事公益诉讼的原告为社会组织，则法院需要根据其与相关机构的关系进行分析，具体度量如何在民事公益诉讼中适用职权。

第一，在政府束缚方面，我国社会组织多数由政府孵化，也多以其住所地的行政区域为活动边界，这导致其行政色彩严重，缺乏自主性与独立性。因此，自党的十八届三中全会加大简政放权力度以来，国务院先后出台了各项政策 ⑦，合乎起诉标准的社会组织将完全与政府脱钩，进而突破其因利益相关而缺乏诉讼意愿或迫于压力恶意调解的障碍。但由于目前全国性及地方性社会组织中仅部分试点完成脱钩任务，多数社会组织仍然依附于政府或相关企业，法院考察起诉主体是否与行政机关完成脱钩，进而判断在多大程度上发挥法院职权仍存在很大必要。

第二，在支持起诉方面，通过相关机构的支持起诉，能够使公益诉讼中原告相对弱势情况得到一定程度的改善，以平衡两造的诉讼地位⑧。但支持起诉的机构仍然处于诉讼参与人的地位，且其权力范围有一定的局限性，因此民事公益诉讼中的被告也不因相关机构的参与而处于明显的弱势。可见，在有相关机构支持起诉的民事公益诉讼中，原告与被告的实力相对平衡，能够保持当事人平等的诉讼构造，法官发挥职权的必要性也因此较弱。

（二）诉讼的客体方面——请求类型

出于公益保护的宪法职责，民事公益诉讼中公益性越高或公益受损害的可能越大，则法官发挥职权，限制原告处分自由的必要性就越高。公益性高（如受损害面广，人员分散）导致代理关系抽象，应当增加职权发挥的强度;公益损害可能高，则主要表现在原告的公信力低，以及“请求类型危险”上。此处的“请求类型危险”，主要是指原告提起了补偿型诉讼请求⑨。

这是因为，在民事公益诉讼中，实体权利、请求权与诉权三者分离，原告的利己本能与提起民事公益诉讼这一利他行为的冲突，导致原告是否能不受诱惑地保护公共利益，准确代表公益实际享有者的利益，尚存在疑问。这一疑问在原告提出补偿型诉讼请求时尤为明顯，由于民事公益诉讼的公益性，其损害结果严重，诉讼标的额动辄几百万甚至上亿元，面对如此巨额的赔偿款，若缺乏法院明确有序的监督与干预，则赔款走向将更加扑朔迷离，原被告恶意串通损害公共利益的可能性将更大。然而在原告提出防御型诉讼请求时，由于法律规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等等责任承担方式并不能使得原告直接获得经济利益，在此种民事公益诉讼中，其利己主义与利他行为之间的冲突相对较小，滥诉、欺诈、恶意和解等可能性也相应变低，法官对当事人处分权的约束也应适当放宽。

三、法院职权主义在民事公益诉讼中适用的具体表现

在具体的民事公益诉讼中，法官应当参照上述考量因素统筹全局，综合权衡其在诉讼中职权主义发挥的具体程度，避免职权的恣意行使。这项工作贯穿于民事公益诉讼始终，表现在职权干预主义、职权探知主义、职权进行主义等各个方面。

（一）职权干预主义在民事公益诉讼中的适用

在民事公益诉讼中采取职权干预主义，即在民事公益诉讼中充分发挥法院的职权干预效果，限制当事人的实体处分权，以完成法院保护公益的宪法职责，防止当事人因随意处分实体权益而对社会公共利益造成损害。

1.对超出或替换当事人的诉讼请求作出判决。由于民事公益诉讼的特殊性，裁判权作为司法权的核心，在民事公益诉讼中的有效运用程度，直接关系到公益保护的实际效果。为防止原告的处分行为对公共利益造成难以弥补的损害，在法院进行裁判时，也要适度扩张其裁判权。

首先，对原告放弃、变更诉讼请求，有可能损害社会公共利益的，法官不宜当即准许，而应记录在案，于庭审结束后，综合考量与处分权相关的各个因素，结合案件的具体情形，决定是否准许。若认为法院发挥职权强度正相关的考量因素多于当事人处分权正相关的因素，法官应当不予准许原告放弃、变更诉讼请求的申请。不仅如此，在裁判时，法官还可根据当事人主张的事实、提出的证据以及法院依职权调查的情况，超出原告主张的诉讼请求进行判决，防止原告资质不足难以保护公共利益或公信力较差恶意损害公共利益，最终以裁判权补强行政失灵以及现代公共治理，达到更好的公益保护效果。比如在环境公益诉讼中，经法院审查原告专业能力及法律能力不足，且仅提起了支付损害赔偿的诉讼请求。法院为保护环境公益，可直接增加令被告恢复原状的判决，亦可判决赔偿款支付给基金会，而非支付给环保能力不足的原告或上缴国库。

其次，民事公益诉讼中的判决效力应当具有一定的延伸性。民事公益诉讼中的损害通常规模巨大，潜伏期长，受害人员众多且不特定，若按私益诉讼的个案判决拘束力来看，一次性的民事公益诉讼实际上难以同时完成公益保护与私益保护的两大重任。因此，应当允许民事公益诉讼判决效力的扩张，使得公益侵害中的不特定实际受害个体可以通过民事公益诉讼裁判获得救济。首先，民事公益诉讼对公益侵害行为、公益侵害结果、二者的因果关系及责任的承担问题的认定与判决均应对不特定私益受害个体产生拘束力;其次，民事公益诉讼判决可以针对众多不特定受害个体作出统一的赔付标准;最后，除非不特定受害个体有证据证明其受到的实际损害超出民事公益诉讼裁判确定的统一赔付标准，实际利害关系人不得再就相同的公益损害行为单独提起私益诉讼，而应径行依据民事公益诉讼判决领取赔付。

2.调解与和解的管控。由于民事公益诉讼中实体权利与诉权相分离，原告作为“实际受害者”的“代理人”，其是否有足够的公信力和实力代表“被代理人”放弃或处分自身“权益”？这是存疑的，法官出于对公共利益的保护职责，必须对和解与调解行为进行严格审查，包括原告的资质、和解与调解的具体方案、程序进行的实际情况、公益损害的规模、案件的请求权类型以及被告的态度等。

当法院综合权衡各种影响职权发挥限度的考量因素时，发现法院发挥职权强度正相关的因素更多，则应当更加慎重地全面审查其和解、调解协议，咨询并听取专家意见，并将专家意见记录在案，若法院发现违反社会公共利益时，应当不予出具调解书，待判决条件成熟时，根据案件事实情况径行判决;若法院经过全面考量，发现法院发挥职权强度负相关的因素更多，则说明诉讼中实体权利与诉权相分离的情形对社会公共利益的保护影响不大，则不宜对当事人的处分权进行过分约束，待公告期届满，经法院适度审查后，在没有违背社会公共利益的情况下，应当为当事人出具调解书。但即便如此，法院在民事公益诉讼中，也应慎用调解，放弃对调解率的过分追求，调解方案需经相关专家评定后给出意见，供法官参考。

（二）职权探知主义在民事公益诉讼中的适用

在民事公益诉讼中采取职权探知主义，是指法院主动依职权调查事实和收集证据，不受制于当事人主张的事实和提供的证据。但与刑事案件及传统民事公益案件不同，在某些现代民事公益案件中的原告收集证据能力较强，故法院职权探知主要起补充性作用。首先通过举证责任的合理分配来平衡双方的诉讼地位，在当事人没有其他证据或者其他证据不足以证明案件事实真相的，则由法院依职权探知。

1.举证责任的分配。由于民事公益诉讼的特殊性，其两造主体往往处于失衡状态，为平衡双方当事人的举证能力，应当适度扩张法院在当事人举证问题上的指挥权。不仅如此，若经法官综合衡量，原被告证据距离失衡及法律能力失衡，法官可以根据具体案件情况，在民事公益诉讼案件中实行举证责任倒置原则。例如，在反歧视公益诉讼中，歧视的形式非常隐秘多样，且由于对案件的陌生，社会组织对证据距离较远，信息隔离情况严重。为此，应减轻原告的举证责任，原告只需要初步证明被告在法律禁止的事由上进行了有归类效果的区别对待，以及不特定多数人的损害或损害危险即可，而专业性强、取证手段困难的因果关系要件应倒置给被告负责证明。

2.依职权调查事实，收集证据。必要时法官在民事公益诉讼中可突破当事人处分原则而主动调查收集证据，主动启动调查、鉴定等程序。比如当法官权衡文中提及的诸多考量因素后，发现原告公信力较差，专业能力及法律能力不高，案件波及范围较大，且原告提出了损害赔偿的诉讼请求，此时法官在调查取证问题上发挥职权主义就具有很强的必要性。为防止原告举证能力不足导致败诉，法官调查取证不以当事人主动申请为启动必要条件，其调查范围也不以当事人的申请范围为限;为防止原告遗漏事实及诉讼请求，法官调查取证不以事实及诉讼请求为限;为防止原告能力不足或公信力较差，主动或间接损害社会公共利益，法官调查取证不以事实查证为限，若案件规模较大，案情复杂疑难，损害后果难有明确具体的证据予以证明时，应当由法官在当事人举证和法院依职权调查取证的基础上，根据盖然性及社会经验法则等依法自由裁定。

（三）职权进行主义在民事公益诉讼中的适用

若民事诉讼程序的启动、续行和终结，完全由法院来决定，则为纯粹的职权进行主义。在民事公益诉讼中，为了保护公共利益，应当在参考上文考量因素的前提下适用缓和的职权进行主义。

1.审前公告。我国民事公益诉讼中参差不齐的原告素质不可避免地会影响到民事公益的实际保护。比如主观上面对高昂诉讼成本而丧失诉讼动力、面对巨额金钱诱惑而恶意和解调解;客观上与对方力量对比失衡，缺少實际保护公共利益的专业能力与法律能力等。因此，即便法院在受理诉讼时，原告的资格可以较宽，但应通过民事公益诉讼的审前公告制度与原告诉讼能力补强制度来弥补上述缺陷。

首先，在受理民事公益诉讼后，人民法院应将民事公益诉讼的案情及原告情况进行公告⑩，以便依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院经审查认为准许参加诉讼的，可将其列为共同原告。

随后，公告期间届满，若人民法院依照本文上述的度量因素评估原告力量仍较为薄弱或公信力较低，单独进行诉讼存在较大困难或风险时，可以建议其他法律规定的有关机关或公益组织以诉讼辅助人或共同原告的身份参与诉讼，从而对原告诉讼能力进行补强，避免公共利益遭受巨大损失。

2.撤诉的管控。如上文所述，法官出于对公共利益的保护职责必须对撤诉进行严格审查，包括原告的资质、提起撤诉的时机和实质性原因、程序进行的实际情况、公益损害的规模、案件的请求权类型以及被告的态度等。

当原告提出撤诉时，需要法官参考诉前对原告资质的综合评估，结合案件的请求权类型、撤诉的实际原因以及程序进行的进度来判断原告是否有违反法律的行为（虚假诉讼）或侵害社会公共利益（恶意撤诉）的可能性。若有原告资质较低，公信力较差，且案件涉及损害赔偿请求，撤诉原因疑似虚构，原被告神情异样，无激烈对抗等情形，应当裁定不准许撤诉。反之，若没有或者仅有少数上述需增强法院发挥职权强度的因素时，若原告在法庭辩论终结前提出撤诉，没有影响到对方当事人的权益或公共利益，可裁定准许撤诉;若原告在法庭辩论终结后提出撤诉，裁定不予准许，但可由法院主持调解，不过出于对公共利益的保护，原则上法院也不宜主动进行调解。

3.执行的启动与监督

如上文所述，民事公益訴讼中的原告仅为“实际受害人”的“代理人”，由于民事公益诉讼中执行依据的多样性、执行标的的转换性、执行过程的复杂性及执行周期的漫长与反复性，与案件无利害关系的当事人执行推动力疲软的现象尤为严重，若不通过发挥法院职权进行主义破解民事公益诉讼的执行难题，民事公益诉讼的诉讼目的也难以最终实现。

对于法律或司法解释明确规定由法院移送执行的民事公益诉讼案件，履行期间届满，被告履行义务未完成的，应当由法院依职权移送执行机关执行。对于没有明确规定执行启动方式的案件，法院应当依照本文上述考量因素对原告资质进行评估，对民事公益诉讼案件的执行进行跟踪回访，若回访得知被告并没有在履行期限内履行判决义务，且原告明显怠于申请执行时，无需依照原告的申请即可直接通知被告完成判决义务的履行，并通知原告监督被告的实际履行状况。通过对法院执行权的扩张，适度扩大依职权启动执行程序的案件范围，可保障生效裁判所保护的民事公益诉讼目的尽快实现。

此外，由于执行民事公益诉讼裁判往往历时较长，特别是生态修复等范围广泛、程序复杂的事项，亟需执行法院对执行的实际情况进行不定期回访与调查，并根据具体情况进行协调与监督。由于法院执行工作本身即面对案多人少的矛盾，加之民事公益诉讼原告督促执行力度匮乏，民事公益诉讼案件的可执行性较低，对民事公益诉讼的执行回访也面临较大困难。因此，原则上执行法院应当对全部民事公益诉讼案件进行执行回访，但若案多人少，工作计划较难安排时，应当参考对原告资质的评估，对原告资质较差或公益损害规模较大的案件加大回访力度，优先督促执行。

至此，围绕“法院职权主义在民事公益诉讼中的适用”这一问题，借鉴诉讼担当说及诉讼管理说的合理内容，从其法理论证、度量因素及具体表现三个层面逐一展开，希望改变目前职权主义在公益诉讼中的僵化适用现象，提供一个灵活处理的制度思路，以缓解目前公益诉讼动力不足的困境，促进公益诉讼目的的最终实现。

注 释：

①“请求权”既包括作为原权的请求权，如合同履行请求权，也包括作为救济权的请求权，如因侵权行为而产生的停止侵害请求权和损害赔偿请求权。

②比如，合同双方当事人通过合同约定了各自的实体权利，当一方违约时，则产生损害赔偿等违约请求权。而当该实体请求权得不到实现时，则产生了一种程序请求权，即诉权，以保障实体权利的实现。

③参见肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，《中外法学》1999年第2期;沈岿：《如何为公益而战》，《工人日报》2015年7月18日05版;黄忠顺：《论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建》，《法学家》 2015年第1期。

④参见自然之友：《2011年度报告》，http：//www.fon.org.cn/

index.php？option=com_k2&view=item&id=6146：2011&Itemid=119。

⑤2018年起施行的《社会组织信用信息管理办法》初步构建了一个由民政部统一管理，由全国各级民政部门共同参与、分级负责、信息共享并动态更新的社会组织信用信息体系。

⑥参见中国社会组织公共服务平台http：//data.chinanpo.gov.cn/。

⑦如《国务院机构改革与职能转变方案》《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》《关于做好全国性行业协会商会与行政机关脱钩试点工作的通知》等。

⑧检察机关、行政机关、社会组织及企事业单位均可以提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等多样方式支持社会组织依法提起民事公益诉讼。

⑨我国消费公益诉讼的法定诉讼请求范围主要为防御型诉讼请求，而环境公益诉讼以及其他民事公益诉讼的诉讼请求范围既包括防御型也包括补偿型诉讼请求。虽然《消费民事公益诉讼解释》并没有规定损害赔偿的责任，但该解释出台后，也不乏在消费公益诉讼中提起损害赔偿请求的相关案例。

⑩公告期间根据案件的具体情况确定，但不得少于三十日，此处参照了《民诉法解释》第79条关于代表人诉讼中通知权利人登记的公告期间及第289条关于公益诉讼中和解、调解协议的公告期间的规定。

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责任编辑 杨在平