组织考试作弊罪的司法认定

牟 杰

新疆大学法学院，新疆 乌鲁木齐 830012

最近几年来，作弊行为在各项国家考试中屡禁不止，其所产生的社会影响较为恶劣。以2014年的河南杞县替考案为例，查处的作弊考生多达165人次，数量之多令人咋舌，考试作弊行为获得了全国人民的关注及重视。面对此种现状，《刑法修正案(九)》得以成功问世，针对组织考试作弊这一不法行为制定出了相应的法律规定。可鉴于此项罪名刚刚制定，仍需在司法实务中实施进一步的确定与明晰。

一、考试作弊行为的司法认定

从词义上分析，作弊、舞弊并无本质差异，从《现代汉语词典》的相关阐述来看，“舞弊”的含义被界定成：借助于欺诈从事违反法律法规的事情。不管不法行为人适用的作弊方式如何，或借助于高科技工具，或适用传统舞弊方式，其并不会影响到适用欺诈方式实施作弊这一行为的界定。

就组织考试作弊罪而言，其调整的对象不包括在作弊的过程中，以个人为单位而实施的欺骗或其他虚假行为。基于此，可知该罪名要求不法行为人必须实施了相应的组织行为，譬如说存在组织性或精细缜密的角色划分；从事了组织、预谋、主动参与考试舞弊等行为；核心犯罪行为人通常为数人发起的并创建了稳定的过暂时的舞弊组织。分析相关机构查办的考试作弊案件可知，上述特征在此类案件中表现的尤为明显，以河南濮阳高考舞弊案为例，在此案中，其舞弊组织的核心组成人员为各校老师、领导、以及考生，安排监考人员随身带有针孔摄像机，从而向场外发送考试试题，然后，各科老师在领导的安排下分别答题，同时，向考生传输考试答案，据此可知，该案中所作出的不法行为均可由本罪名进行调整和规制。

二、犯罪形态问题的司法认定

(一)本罪犯罪既遂的认定

犯罪行为处于完结状态即属于犯罪既遂，其含义为：不法行为作出的行为已满足特定犯罪罪名的所有法定构成条件。

从《刑法修正案(九)》中第25条的相关阐述来看，我个人认为，考试作弊罪应被界定为行为犯。其含义为在界定犯罪客观要件是否完备的过程中，应以完成犯罪行为作为界定标准，考虑到行为自身将会产生的社会危害程度，故当不法行为人实施的行为已同刑法规制的犯罪行为相符合时，那么即可认定犯罪形态已达既遂①。犯罪行为是否造成了损害结果并不影响该罪名既遂状态的认定，其既遂的认定标准为行为的完成状态。除此之外，上述行为并非意味着一经着手即可实现完成，而是需要一定的过程，需要满足犯罪构成要件。例如，对于组织考试作弊罪来说，只要行为人完成了组织舞弊行为的即可认定为犯罪既遂，譬如说实施了策划、组织、招募等行为。但值得关注的是该行为是否犯罪既遂并非以考试是否成功举行为界定标准，在该罪名当中，其犯罪既遂的认定为相关组织行为的成功实施。以代替考试罪为例，在代替考试人员成功进入考试地点并实施考试行为时，替考行为完成即代表着犯罪既遂。在非法出售、提供试题及答案罪中，其界定标准为行为人违法或无权出售、提供试题及答案。

(二)本罪犯罪未遂及犯罪中止的认定

犯罪未遂、既遂两者之间有着云泥之别，后者指代的含义为不法行为人现已开始实施特定罪名中的法定实行行为，可鉴于意志以外的因素导致犯罪行为没有得逞②。此类犯罪形态的特点为：①犯罪行为现已开始实施，换句话说，实施的犯罪行为已使特定法益面临着具体的威胁。②犯罪没有得逞，其含义为实行行为并未处于既遂状态。③由于意志以外因素的干扰而导致犯罪没有既遂。换句话说，犯罪行为无法达到既遂状态的根本原因并非为行为人主观意愿使然，而在于客观层面无法达成，也可能是行为人主观上以为犯罪无法达成既遂，继而在不是出于自身主观意愿的前提下放弃了犯罪行为的继续实施。

结合上文中的阐述可知，在实施考试作弊行为的环节中，不法行为人的舞弊行为已经开始实施，可在此过程中由于意志以外的因素，譬如说不法行为人被抓获、受到了警察人员的制止等，而使得此罪的实行行为尚未实施完毕，由此，考试作弊犯罪即处于未遂状态。以非法出售、提供试题或者答案罪为例，在考试场所之外，在行为人的作案器材已准备完毕之后，在准备为考生发送答案的过程中被警察制止或查获，基于此而导致答案发送的中断。考虑到考试作弊犯罪被纳入行为犯的范畴之中，基于此，对于该罪的中止形态来说，其表现形式并不包括对犯罪后果的产生发挥了自动合理的防止作用，而仅能为出于主观意愿而中止犯罪行为的实施。

三、犯罪罪数形态的司法认定

(一)考试作弊犯罪牵连犯的认定

就组织考试作弊罪而言，组织者在场外为考生考试作弊传送答案所适用的器材。大部分为间谍专用设施，且此类设施我国明令禁止由组织及个体不法持有及适用，基于此，上述行为破坏了我国专用器材的监管秩序，可能已触犯“非法使用窃听、窃照专用器材罪”。另外，从行为人的视角上分析，其出于实施考试作弊行为的目的，而使用非法方法获取试题、答案的，倘若其获取的内容属于国家秘密，那么其可能会触犯“非法获取国家秘密罪”，纵然无法界定为国家秘密，亦或许会触犯“盗窃罪”。就代替考试罪而言，行为人为能顺利替代他人参加考试，会去伪造身份证件或者国家相关证件，可能触犯“伪造、变造居民身份证罪”、“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”等罪名。此类犯罪在法律文书裁判网上的数量逐年增加。

究其本质，对于考试作弊犯罪而言，上述各类犯罪行为仅属于一种手段或方式，故其同舞弊行为之间存在着一种牵连关系，即手段和目的，为了达成舞弊这一个目的，进而作出了上文中行为自身即可触犯某些犯罪罪名的行为，虽然上述行为同作弊行为之间存在着牵连关系，但不可否认的是其也彼此独立，故可适用择一重罪的原则实施惩处。

(二)考试作弊犯罪一罪与数罪的界限

倘若行为人因实施舞弊行为而被相关工作人员的制止的，针对考试工作人员及其他负责保障考试秩序的人员所作的制止或惩处行为，行为人实施了对抗行为且故意破坏考试秩序，让有关人员的人身权益遭受侵犯的，可以“寻衅滋事罪”、“故意伤害罪”论处，鉴于上述行为并未同考试舞弊行为产生牵连，基于此，两种犯罪行为触犯了两种罪名，故在惩处的过程中应适用数罪并罚的原则。

除此之外，行为人在其他犯罪目的的驱使下，在实施考试作弊行为之前即借助于非法渠道得到了相关试题、答案的，随后，又将自身所获取的相关试题、答案，以非法出售、提供的方式传送给其他人员的，考虑到上述两种行为之间是彼此独立的，即无法构建起手段、目的的联系，故在惩处的过程中亦应适用数罪并罚的原则。

[ 注 释 ]

①徐逸仁.故意犯罪阶段形态论[M].复旦大学出版社，1992：216.

②周光权.刑法总论[M].第二版.中国人民大学出版社，2011：188-190.