从一则案例，解析建设施工合同中“阴阳合同”相关法律问题

洪靖晴

东南大学，湖北 武汉 430000

一、基本案情

2011年7月6日，招标人湖北某房产开发有限公司(以下称甲公司)与招标代理机构共同向湖北某建设集团公司(以下称乙公司)签发了《中标通知书》，确定乙公司为甲公司开发的某湖居天下商品房1#，2#楼建设项目的总承包人。根据《中标通知书》，2011年7月9日，甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总建筑面积约36417.86平方米，地下1层，地上32层，合同价款为42176025元，采用可调价格，并对计价方式、工期、工程进度款支付的节点及支付标准进行了约定。该合同签订后双方在建设项目所在地的建筑管理站办理了备案登记。

2012年12月28日，甲公司就同一建设项目又与乙公司签订一份《建设工程施工承包合同》，约定工程总建筑面积暂定34687平方米，地下1层，地上30层，合同价款暂定为5018万元，虽亦是采用可调价格，但对计价方式、工期、工程进度款支付的节点及支付标准作出了与《建设工程施工合同》不同的约定。

某湖居天下商品房1#，2#楼建设项目的实际开工日期为2011年3月20日，2012年7月18日取得《建筑工程施工许可证》，2014年7月3日通过工程竣工验收。竣工验收前，甲公司已向乙公司支付工程进度款45787708万元。

工程竣工验收后，乙公司依据2011年7月9日，甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，编制了建筑工程决算书，工程决算价款为72753673.28元，乙方要求甲方公司支付未付工程款26965965.28元。但甲公司认为2011年7月9日，双方签订的《建设工程施工合同》仅作为备案登记使用，不能作为双方履行和决算的依据，双方实际履行的是2012年12月28日所签订的《建设工程施工承包合同》，而根据该合同甲公司的未付工程款应在1000万元以内。为此双方发生纠纷，乙公司将甲公司诉至法院。

法院在审理过程中，依据乙公司的申请，委托某工程咨询公司对某湖居天下商品房1#，2#楼建设项目的工程造价进行了鉴定。鉴定结论为：按2011年7月9日，甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，可确定的工程总造价为65334356.58元；按2012年12月28日，甲乙双方签订的《建设工程施工承包合同》，可确定的工程造价为59594896.09元。

二、“阴阳合同”的认定

(一)“阴阳合同”的含义

对“阴阳合同”的认定，必须明确其特定的含义，即：“阳合同”针对的是招标和备案程序，实体和程序合法，对外公开，但不实际履行，“阴合同”是当事人在私下签订，只有当事人知道，而且会得到真实履行，两者所针对的标的虽然一样，但在合同的内容上存在本质的差异。

(二)因设计变更、建设工程规划调整而形成的补充协议，不能认定为“阴阳合同”

在建设工程中，经常会发生工程变更，需要对已签订备案的《建设工程施工合同》作出补充和变更，并另行签订补充或变更协议，该类补充或变更协议并不能一概而论为“阴阳合同”。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，因设计变更、规划指标调整等原因，发包方和承包方通过签订补充协议等形式对项目性质、工程价款、工期的变更，通常不会被认为改变了备案合同的实质性内容。故因设计变更、建设工程规划调整而形成的补充协议，虽然与备案合同存在本质上的差异，但不能认定为“阴阳合同”。

(三)在无设计变更、建设工程规划调整的情形下，私自变更中标合同实质内容的合同，应认定为“阴阳合同”

根据最高人民法院2011年和2016年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，招标人和中标人在已备案的《建设工程施工合同》之外，又签订一份改变项目性质、工程价款和工期的合同，该合同即为改变备案合同实质性内容的合同；发标人和中标人虽未在备案的《建设工程施工合同》之外签订一份新的合同，但中标人作出向发标人捐助、让利、无偿建设一些配套设施或高价格购买承建房产等形式的承诺，通常也会视作变更了备案合同的实质内容。此类合同均应认定为“阴阳合同”。

就本文案例而言，甲公司与乙公司于2011年7月9日签订并办理备案的《建设工程施工合同》之后，在无设计变更、建设工程规划调整的情形下，又于2012年12月28日，就同一建设项目签订一份《建设工程施工承包合同》，对《建设工程施工合同》的计价方式、工期、工程进度款支付的节点及支付标准的实质内容作出了变更，最终被受诉法院认定为“阴阳合同”。

三、“阴阳合同”效力的认定

(一)一般情形下，在必须招标的建设项目中，会对“阳合同”认定为有效，对“阴合同”认定为无效

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”；《中华人民共和国招投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。根据上述解释和招投标法的规定，如果发包人与承包人在招投标的实体和程序方面没有违反法律法规的强制性规定，应认定“阳合同”有效，“阴合同”无效。

(二)在“阳合同”违反合同生效要件的情形下，应当认定“阴阳合同”均无效

签订“阴阳合同”的目的，对发包方而言，是为了节省费用，扩大利润，对承包方而言，是为了欺骗竞争对手，承接工程，其主观动机都是为了掩盖某种非法目的，逃避政府监管，规避法律。“阴阳合同”的签订，通常需要发包方和承包方相互配合，恶意串通。《中华人民共和国合同法》第52第2、3项规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的”属无效合同，应当认定“阴阳合同”均无效。

就本文案例而言，乙公司对某湖居天下商品房1#，2#楼建设项目的实际开工日期为2011年3月20日，甲公司作为招标人于2011年7月6日才与招标代理机构共同签章向乙公司签发《中标通知书》；2011年7月9日，乙公司与甲公司签订《建设工程施工合同》，并对该合同办理备案，受诉法院认定乙公司与甲公司存在恶意串标、虚假招标的行为。其双方于2011年7月9日签订的《建设工程施工合同》及2012年12月28日签订的《建设工程施工承包合同》均认定为无效。

四、“阴阳合同”中的工程价款结算依据

(一)在“阳合同”有效的情形下，因工程款结算发生纠纷时，工程款结算的依据为备案的“阳合同”

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”。在“阳合同”有效的情形下，因工程款结算发生纠纷时，应以备案的“阳合同”作为结算工程款的依据。实践中通常包含两种情形，一种情形是按规定必须招标的建设工程，工程款结算的依据毫无疑问是备案的“阳合同”；第二情形是非必须招标，但实际已通过招投标和备案程序的建设工程，当事人对工程款结算的依据也应当是备案的“阳合同”。

(二)在“阴阳合同”均无效的情形下，各地法院对工程款的结算依据有所不同，但大多是参照当事人实际履行的合同结算工程款

在《北京高院施工合同问题解答》中，规定工程价款可参照已实际履行的合同进行结算。在《四川高院施工合同问题解答》中，将工程价款的结算分两种情形，一种情形是合同履行完毕，工程已竣工且验收合格，工程款可参照已履行的合同进行结算；另一种情形是不能确定合同是否已实际履行，工程款参照签订合同时有关政府部门发布的计价方法和标准进行结算。《湖北高院民事审判会议纪要》规定，必须经过招标投标的项目，在发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，“阴阳合同”均无效的情况下，若双方已履行合同，工程已经竣工，且通过验收合格，工程价款应参照“阳合同”进行结算；“阴阳合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。

就本文案例而言，根据《湖北高院民事审判会议纪要》的精神，受诉法院认定“阴阳合同”的无效系甲乙两公司的共同过程造成的，双方均应对合同的无效承担同等的过错责任。经鉴定，本案“阳合同”确定的工程总造价为65334356.58元，“阴合同”确定的工程总造价为59594896.09元，两者之间的差价5739460.5元作为合同无效造成的损失，由甲乙两公司，扣除甲公司已付的工程款45787708元，甲公司还应向乙公司支付工程款16676918.34元。