由一起珍贵动物走私案引发的思考

吴志群

一、案情简介

2017年3月18日，澳门居民麦某经珠海拱北口岸旅客无申报通道进境时被海关截查。关员从其手提塑料袋中查出疑似红尾蚺5 条。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，上述疑似红尾蚺确定为爬行纲蛇目蚺科蚺属红尾蚺，系《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ列明物种。2017年3月29日，拱北海关缉私局对该案立案侦查。

经查，上述红尾蚺是麦某受陈某雇请携带入境的。据陈某供述，从2017年2月起，其在网上与境内买家联系商谈后，先后从澳门走私球蟒、红尾蚺和黄水蚺等蛇近30 条入境，经珠海一水族店通过快递邮寄售卖给境内广东、福建、江苏、上海和四川等地客户。本案查获的涉案珍贵动物经鉴定，分别为爬行纲（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蚺科（Boidae）蚺属（Boa）红尾蚺（Boa constrictor)和爬行纲（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蟒科（Pythonidae）蟒属（Python）球蟒（Python regius），均属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ列明的物种。

二、法条适用

（一）涉嫌罪名

《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款规定：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”本案涉嫌走私珍贵动物罪。

（二）立案依据

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”本案被刑事立案侦查。

（三）“珍贵动物”释义

最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）第十条第一款规定：“刑法第一百五十一条第二款规定‘珍贵动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。”

（四）珍贵动物数量执行标准

最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）第十条第二款规定：“走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。”

（五）保护保管相关规定

《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》第三条第一款：“国务院林业、农业（渔业）主管部门（以下称国务院野生动植物主管部门），按照职责分工主管全国濒危野生动植物及其产品的进出口管理工作，并做好与履行公约有关的工作”；第二款：“国务院其他有关部门依照有关法律、行政法规的规定，在各自的职责范围内负责做好相关工作。”

《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第三条第一款：“国务院林业行政主管部门主管全国陆生野生动物管理工作”；第二款“省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门主管本行政区域内陆生野生动物管理工作。自治州、县和市人民政府陆生野生动物管理工作的行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”

《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》第二十四条：“输入种用大中家畜的，应当在国家动植物检疫局设立的动物隔离检疫场所隔离检疫45日，输入其他动物的，应当在口岸动植物检疫机关指定的动物隔离检疫场所隔离检疫30日。动物隔离检疫场所管理办法，由国务院农业行政主管部门制定。”

《海关涉案财物管理办法（试行）》第十八条第一款：“扣押、扣留的金银、珠宝、名表、文物、名贵字画、珍贵珍稀动植物制品等贵重物品，应当移交海关精品仓库或者其他符合条件的场所进行保管。其中文物、濒危动植物及其制品，业务、办案部门可直接移送省级文物或当地林业、农业（渔业）行政主管部门或其指定的单位保管。”

《海关涉案财物管理办法（试行）》第四十条：“无法取得合法进出口手续的海关罚没濒危动植物及其制品，由财务部门会同办案部门按国家林业、农业（渔业）主管部门和濒危物种进出口管理部门的相关规定进行处理。”

三、案件办理过程中的几点思考

（一）重视证据保管的效率与安全问题

本案现场查获红尾蚺后，由海关依据动植物检疫相关法律移交检验检疫部门对该批外来物种隔离观察1 个月。因珠海当地检验检疫部门没有相关场所和饲养环境，因此委托位于广州的某动物园代为饲养观察。在广州饲养观察到期后，办案部门按规定应将该批红尾蚺移送回珠海林业部门，林业部门则指定位于珠海市的某生态养殖公园代为饲养保管。期间，涉案红尾蚺需经过查获地珠海到广州饲养观察，再回至珠海保管的流程。跨部门多次异地运输不但降低效率增加执法成本，长途频繁运输亦带来一定的安全风险。

按照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》和《海关涉案财物管理办法（试行）》等法律法规的相关规定，涉案珍贵动物查办处置流程为：海关在进出口岸查获珍贵动物；海关将涉案珍贵动物交由检验检疫部门隔离观察；隔离观察到期后检疫部门将涉案珍贵动物移交回海关；海关联系移交当地林业主管部门，由林业主管部门指定饲养机构保管；案件法院判决后，相关涉案珍贵动物移交林业行政主管部门进行处理。实际操作中，在法院判决后，办案部门只要将涉案濒危动物移交林业行政主管部门，收到林业行政主管部门签收单入卷，事项处理即算完结，至于濒危动物能否适应环境、存活或者死亡、放生或者制成标本，社会组织和个人一概不知，也无从知晓。

本案办理初期，因珠海相关隔离饲养环境不配套，检验检疫部门联系广州某野生动物园将涉案物种带至广州进行隔离观察和饲养。我局在办理野生动植物走私案件过程中，对涉案活体野生动植物在检疫、存管以及后续安置等方面仍存在一些不足之处。地方相关部门的保护站技术设备力量有限，极易导致野生动植物的非正常死亡，不利于有关证据的保存，结案后对野生动植物处置也往往采用简单的放生等处置措施，保护水平较低。为顺畅部门衔接，提高打击走私野生动植物犯罪的综合治理水平，更有利于保护濒危野生动植物的初衷，我局曾经联系检验检疫部门、广州某野生动物园和林业主管部门进行磋商，希望能协调建立保护走私案件查获野生动植物执法合作机制，但由于省、市各方领导体制的层级及权属分工不同等原因，该机制至今迟迟无法展开研讨及建立。

（二）证据保管单位及其主管部门各地区不统一

本案中，证据保管单位及其主管部门各地不统一，职权岗位层次多样。保管单位有动物园、公园和收容救护站等部门，保管部门随机性较强，且无规范授权资质及向社会公开信息。实际操作中，办案单位都是先电话咨询对方可否接收饲养，若答复可饲养即可移送保管，资质与授权无法核实。立法的滞后、法律法规的不健全，致使当前我国尚未形成国家层面的全国定点、统一、规范的执法书面操作流程并向社会公开。各地区制定的地方性法规又不尽完善，质量参差不齐，没有形成统一规范的保护执法标准，缺乏实际解决保护执法工作疑难问题的能力。

（三）相关法律依据有待完善

本案走私涉及的红尾蚺、球蟒等动物均系《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ列明的物种，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，本案以涉嫌走私珍贵动物罪刑事立案侦查。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）第十条第二款规定：“走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。”法释〔2014〕10号附表对应爬行纲（REPTILIA）蛇目(SERPENTES)仅有一种：“蟒（Python molurus），级别Ⅰ。”

本案查获的红尾蚺鉴定为：爬行纲（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蚺科（Boidae）蚺属（Boa）红尾蚺（Boa constrictor）。该物种无法对应到法释〔2014〕10号第十条第二款列明的“同属或者同科动物的数量标准执行”。球蟒虽为“同属或者同科动物”，但却属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ列明的物种，无法纳入“蟒（Python molurus），级别Ⅰ”。因此本案在量刑中存在相应的执法风险亟待解决。

（四）地区差异和监管漏洞加大执法工作难度

我国幅员辽阔，不同地区间的风俗习惯存在差异。在有些地方饲养蛇、蜥蜴等爬虫类动物是一些人的兴趣爱好，甚至饲养珍贵动物成为某些人炫富的资本。这导致在某些地区对珍贵野生动物监管不到位。在本案侦办过程中，接受调查的买家经常会产生“在花鸟市场上有时经常能看见，如果是违法的为什么会给卖呢？”的疑惑。一些地区目光短浅，视野狭隘，对打击走私和非法买卖饲养珍贵动植物种态度暧昧，认识不到保护濒危野生动植物种工作的重要性，对走私活动重视不够，对非法买卖饲养放任自流，工作措施不多，存在着有私不打、无私可打或后续环节不好处理等现象。

在案件侦办过程中，很多当事人都是通过网络进行广告和买卖交易，并通过快递邮寄包裹。随着网络和快递业务的急速发展，异地买卖、款项支付和实物送达可在短时间内完成。

各地保护力度不同，监管部门繁多，部门间无法协调统一,导致疏于管理和诸多漏洞，带来的保护执法风险屡见不鲜。

（五）境内外管理制度的差异给执法带来争议

珠海毗邻澳门，陆路与澳门相连，地理位置特殊。拱北口岸是全国第一大陆路口岸。在与澳门海关和澳门司警联系业务过程中，笔者得知，澳门宠物店、水族馆都有大量濒危野生动植物种买卖，但多数为人工繁殖饲养，即使走私野生动植物在澳门处罚也是很轻微的，最高罚款5000澳门币。

澳门于2017年9月1日生效的《〈濒危野生动植物种国际贸易公约〉（CITES）执行法》规定，除附录Ⅰ所列物种的商业贸易已被完全禁止外，进出口濒危动植物种（不论活体或死体、部分或其衍生物）须依法预先申领CITES 证明书及准照。在未具备证明书及准照的情况下进出口CITES 各附录物种，将按物种所属附录被处以罚金，而有关标本可拨归澳门特别行政区所有。附录Ⅰ罚金20 万-50 万澳门币，附录Ⅱ罚款5000-10 万澳门币，附录Ⅲ罚款3000-5000澳门币。

从上述条款可知三点：第一，在澳门申领到CITES 证明书及准照后，是可以买卖CITES 附录Ⅱ相关物种的；第二，在澳门未申领到CITES证明书及准照，对CITES附录Ⅱ相关物种进行商业贸易是违法的，罚款5000-10 万澳门币；第三，该违法行为系行政违法，非刑事违法，因此不存在刑罚及量刑情况。

大陆与境外的执法依据和处罚幅度的巨大差异性，导致保护执法存在一定社会争议的风险。

四、几点建议

（一）建立保护濒危野生动植物执法合作机制

建议国务院林业、农业（渔业）主管部门、海关总署、公安部、国家出入境检验检疫局等单位就此类问题进行磋商和研讨，建立一套高效完善的涉案野生动植物检疫、存管和保护的执法综合机制。同时，联系各省较为成熟、有资质的动植物园等专业机构，建立野生动植物执法合作机制，借助有足够保管、饲养实力的专业机构力量，协助开展涉案走私野生动植物的运输、保管、饲养乃至后期的接收保护工作，使涉案野生动植物得到妥善的存管、保护，避免因存管不善、人为灭活、无计划性放生带来的死亡或外来物种入侵等情形的发生，从而有效地保护野生动植物、维护生态环境平衡和安全。

对各地相关动物园、植物园和收容救护站点进行普查，登记造册，并授权核发有资质保护及管理专业机构，从国家层面形成全国定点、统一、规范的保护执法书面操作流程。将全国各省（市）主管部门和授权保护管理专业机构的举报、救护等联系方式及操作流程，进行系统制表并通过电视、报刊、网络等方式向全社会公开公布，接受社会监督。

（二）进一步完善相关法律法规，严格罪刑法定原则

罪刑法定原则的基本要求有三：法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断;实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定;明确化，即刑法文字清晰，意思明确，不得含糊其辞或模棱两可。

在无法适用现有定罪量刑法律依据的情况下，执法实践操作中审判机关只能依据主观经验判决。法律的滞后、量刑的未法定化，似乎有违罪刑法定原则的基本要求。针对执法实践中出现的部分濒危动植物种无法适用现有定罪量刑法律的情况，应由国家指定具体管理部门，及时汇总全国各地执法操作中出现的问题，完善相应的法律法规的制定和释义，来弥补法律滞后带来的漏洞和不足。

（三）协调统一、打防互促、联合执法、后续保护，建立长效机制

庞大的市场需求，边境管控难度巨大，失范的市场环境，带来濒危动植物种跨境走私违法犯罪暗流汹涌。从各地破获的珍贵动物走私案件分析，整个走私的过程包括境外组织走私货源、走私入境、物流运输、网络销售与货款支付、境内饲养与买卖等众多环节。从管理部门看，涉及各级地方党政机关，打私办、公安、边防、海关、检验检疫、工商、税务、环保和快递运输等众多部门；从地域上看，涉及全国各省市。从查获现场追下家，由市场整顿追源头。要实现对走私濒危动植物种的根本治理，实现真正的“破网、除链、断根”，必须树立全国保护执法“一盘棋”的思想，把各地打击走私濒危动植物种放在全国大局当中去把握，加强情报经营，充分调动海关内部、地方党政和各部门的力量、资源形成合力和助力，综合运用法律、政策、行业管理等多种手段进行打击整治，努力消除滋生或助长买卖珍贵动植物的土壤和条件。

从长远考虑，应从深化反走私综合治理、加强边境管控、推动走私源头治理和社会管控能力建设等方面入手，坚持“打”“防”“护”结合，打击濒危野生动植物种走私、境内非法饲养与买卖的专项行动和长效机制的建设必须同步推进。协调统一、打防互促、联合执法、后续保护，着力推进打私长效机制建设，使各职能部门无缝衔接，形成濒危野生动植物种的保护执法工作大格局。

（四）加强与境外国家（地区）相关机构的合作与交流机制

有效打击濒危野生动植物种走私的跨境违法犯罪活动，促进境内外保护执法的合作与发展，是国家发展战略的一项重大政治任务。由于境内外海关身处不同法律制度下，在合作过程中彼此的社会认识、管理体制、观念认知、执法环境等均存在差异。与境外国家（地区）相关机构的合作，要正视差异，求同存异，在差异中扩大合作，取长补短，建立交流机制，共同提高。因此，必须准确把握新形势新要求，积极主动与境外国家（地区）相关主管濒危野生动植物种部门联系，掌握保护与打击动态，及时调整相应决策，服务发展大局，始终保持打击高压态势，加强交流，完善舆论宣传与保护机制，做到保护执法与社会效应良性循环，为服务国家发展战略创造良好的社会经济环境。