未经招投标签订的前期物业服务合同是否有效

邢 诚

湖北三立律师事务所，湖北 宜昌 443000

一、现行关于《前期物业服务合同》效力的规定

2003年6月8日中华人民共和国国务院颁布了《物业管理条例》，该条例对物业管理的相关内容进行了规定，随后在2009年5月最高人民法院颁布了《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，现如今在处理物业管理中所产生的法律纠纷时，人民法院均以上述条例及司法解释作为审理案件的主要依据。

笔者近年来也办理了大量的物业服务合同纠纷案件，在办理案件的过程中笔者发现，不少欠费业主除了会对物业服务质量提出抗辩以外，还会对物业服务合同的效力提出自己的抗辩，其抗辩主要有两点理由，第一认为自己并未在合同上签字不是合同当事人为由主张合同对自己不生效，第二认为合同并没有经过招投标，所以选聘行为违法不具有法律效力。

笔者认为，针对上述两个常见的抗辩，其中第一点以自己并未在合同上签字并非是合同当事人为由进行抗辩，在人民法院发布的物业服务合同纠纷司法解释中已经予以了明确。根据该司法解释第一条的规定，房地产开发单位选聘前期物业服务企业并签订前期物业服务合同的，以及业主委员会成立以后依法选聘物业服务企业并签订物业服务合同的，上述合同对小区内居住的所有业主都具有约束力。进一步来讲，依法成立的物业服务合同，除对建设单位，业主委员会、物业服务企业有约束力之外，对业主也具有法律意义上的约束力。①所以对于该抗辩理由，笔者不再论述。对于第二点，关于是否经过招投标程序的抗辩，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，住宅房地产的开发单位在选聘前期物业服务企业时，应当通过招投标的方式选聘具备相应资质的物业服务企业；当然对于投标人数少于三个或者房地产开发的住宅面积规模较小的，经物业所在地区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用合同方式选聘具有相应资质的物业服务企业。结合上述的条例规定，前期物业服务企业的选聘是必须进行的，除了规模较小的小区并经过批准以外，其他的都是必须经过招投标程序的，那么对于没有经过招投标程序而签订的《前期物业服务合同》是否有效呢？

二、司法实践对未经招投标的《前期物业服务合同》效力认定

关于未经过招投标签订前期物业服务合同效力的问题在最高人民法院颁布的司法解释中并没有予以明确，结合目前的司法实践，主要有两种观点。第一种观点认为，虽然没有经过招投标程序，但是并不影响《前期物业服务合同》的效力。第二种观点认为，《前期物业管理服务合同》没有经过招投标程序依法属于无效。在(2016)粤04民终第291号物业服务合同纠纷上诉一案的二审判决中，承办该案件的广东省珠海市中级人民法院经过审理后认为，当事人订立前期物业服务协议的行为违反了国务院《物业管理条例》第二十四条第二款规定，在选聘前期物业服务企业的时候并没有进行招投标选聘，同时也没有经过相关部门批准可以不采用招投标的方式选聘物业服务企业，所以当事人选聘前期物业服务企业的行为违法。最终认定本案中《前期物业服务合同》未经上述行政法规规定的程序，违反了行政法规的强制性规定，为无效合同。

三、对未经招投标《前期物业服务合同》效力的分析

在此问题上，笔者倾向与第二种观点，即没有经过招投标程序而签订的《前期物业服务合同》属于无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。随后在1999年12月29日施行的合同法司法解释(一)中对于合同无效的规定进行了进一步的明确，在该司法解释第四中明确指出，法院在审理案件过程中确认合同属于无效合同的，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。进一步来讲，不得滥用认定合同无效的权利，其中地方性法规、行政规章均不能够作为认定合同无效的依据，这样符合了合同法关于合同尽量使之有效，保证经济社会关系稳定的基本原则。2009年5月13日合同法司法解释(二)开始施行，该司法解释第十四条中又对合同法中到底什么样的强制条款才能够导致合同无效进行了规定。该条指出合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。从以上合同法及合同法司法解释的内容上，笔者认为，在现阶段以合同违反法律强制性规定而导致无效的需要满足以下条件，首先违反的必须是全国人大及常委会制定的法律、以及国务院制定的行政法规的强制性规定，进一步来讲国务院的部门规章以及地方政府规章均不能够成为合同无效的依据。其次，该强制性规定必须属于效力性强制规定，否则也不会导致合同无效。效力性强制规定和禁止性强制规定的区别在于，所谓效力性强制规定，即违反该规定其行为应当予以取缔，即该行为因违反而无效。而禁止性法律规定的不同在于，违反该规定，仅仅是应当受到相关部门的处罚，对于违反该规定的行为并不属于无效。

在笔者看来，《物业管理条例》的颁布主体为国务院，属于行政法规，而签订的《前期物业服务合同》在没有经过招投标的情况下是否有效主要争议焦点在于《物业管理条例》中第二十四条的规定到底是效力性的强制性规定还是禁止性的强制性规定。而判断的主要标准则是要看在该条例中对于违反该条是如何处理的，如果处理结果仅仅是对当事企业进行处罚，那么显然该条就不属于导致合同无效的强制性规定。在《物业管理条例》第五十六条中对如何处理做出了规定，根据该条规定没有经过批准而不采用招投标方式签订前期物业服务合同选聘前期物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令改正。有学者认为国家规定建设单位通过招投标方式选聘物业部服务企业属于倡导新条款，不属于强制性规定。②但是笔者认为从该条款中我们不难看出，在没有进行招投标就签订《前期物业服务合同》的情况下，除了可以罚款以外，相关当事人应当改正该行为。“改正行为”不难理解就是要对没有招投标的前期物业服务重新进行招投标，而重新招投标则会出现一个新问题，那就是之前违法选聘的物业服务企业是否中标存在不确定性。分析到此，笔者认为从《物业管理条例》中对于前期物业招投标的规定应当属于效力性强制规定，违反该规定的应当属于无效合同。

四、对于《前期物业服务合同》无效的处理建议

对于《前期物业服务合同》未经过招投标导致无效的情况下如何确定各方的权利义务呢？从现实情况上来看，建设单位虽然没有经过招投标程序选聘物业服务企业，但是前期物业服务企业一旦选聘，紧接着就会入住该小区，并为整个小区提供物业服务，购买新房的业主也已经拿钥匙入住，客观上也享受到了物业服务。笔者认为，根据《合同法》第五十八条的规定，合同被确认无效以后，相关的权利义务应当恢复到合同订立之前，即取得的财产互相返还，如果无法返还则应当折价进行补偿。在《前期物业服务合同》被认定为无效合同的情况下，业主已经享受的物业服务客观上已经无法返还，笔者认为仍然应当支持物业服务企业要求业主支付物业服务费的请求，关于物业服务费用标准问题，笔者认为依照《物业服务收费管理办法》第六条的规定，目前国家对物业服务收费分别实施的是政府指导价和市场调节价。

五、结语

由于目前房地产市场仍然处于一个相对火爆的阶段，物业服务作为房地产行业中不可或缺的一环，具有举足轻重的地位。对于前期物业服务合同的效力问题最高人民法院在其司法解释第二条中进行了不完全列举，但对于未经过招投标而签订的《前期物业服务合同》是否属于无效合同进行明确，造成了目前司法实践对于该问题处理的混乱，同时在合同被确认无效以后如何平衡各方的权利义务均需要进一步的研究。笔者希望最高人民法院对该问题进一步明确，统一相关处理尺度。

[ 注 释 ]

①最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建筑物区分所有权，物业服务司法解释理解与适用[M].人民法院出版社，2017：255.

②程磊.案评未经招投标签订前期物业管理合同的效力[J].城市开发，2010(7).