论未经股东优先购买权股权转让协议之效力——以股权性质为出发点

段 毅 王石莎

萍乡市安源区人民法院，江西 萍乡 337000

有限责任公司因其具有人合性，为维护股东间的信赖关系，保障有限责任公司生产经营秩序，大多数国家都对有限公司股东向外转让股权作出了限制性规定。我国《公司法》第七十一条即规定了股东向非股东转让股权时需经其他股东过半数同意，但若未经其他半数以上股东同意即与股东以外的人签订股权转让协议，该股权转让协议是否有效，法律未予明确。目前，学术界及实务界对此仍然存在争议，主要观点有无效说、效力待定说、有效说、可撤销说。司法实务中也经常出现关于此问题的不同判决，大大损害了司法权威。因此，对未经股东优先购买权之股权转让协议效力问题进行深入探讨很有必要。笔者认为，要正确认识并对此问题做出解答，必须从学理层面进行分析——首先是要明确股权的性质。

一、股权的性质

有关股权性质的学说主要有股权所有权说、股权债权说、股权社员权说、独立民事权利说等，笔者倾向于股权所有权说，即认为股权的本质仍是一种所有权，以下试从三个方面进行论证。

(一)股东所有权说符合现代物权思维

随着社会经济的发展，财富的种类早已多样化，有体物不再是财富的唯一形式。①我国《物权法》已经明确权利可以作为物权客体②，体现了强烈的现代物权思维，也是对现代社会生活需要的正确反映。与此同时，我国《物权法》也同样规定了物权是一种直接支配与排他的权利③。什么是“直接支配”？笔者认为不能将其理解成绝对排除他人意志和行为的介入。事实上，为了更好地利用物权，经常需要对物权的行使设置一定的限制，如存在共用物权、担保物权的情形，或者只要是所有人自己不占有实物，肯定要有他人的意志或行为的介入才能实现对特定物的管领和处分。股东虽不再实际占有对公司的出资，也不能使用公司的财产，但不可否认其对公司资产仍具有一定程度的控制力，如股东有权在股东大会上就公司重大问题进行表决；有权了解公司的运营情况；有权取得股息和红利等。因此，将股权定性为所有权与现代物权理论并无冲突。

(二)股东出资是一种财产形态的转换

虽然《公司法》明确规定股东投资公司须办理投资财产转移手续，但笔者认为这并不代表股东财产所有权的转移。所有权转移是指通过转移所有权使他人成为新所有权人的过程。出资人将财产投资到公司中的行为，其实质是多个投资者将各自所有的部分财产聚集起来形成公司股东共有资产的行为，该过程只是一种财产形态的转换。从逻辑上说，原始股东出资组建公司时，公司还未真正成立，不具备法人资格及独立的法人地位，在受让人根本不存在的情况下，不可能转移出资财产所有权。

(三)股东所有权与公司所有权的相对性

1.公司财产权利的立体结构

(1)内部结构：股东—公司。为使单个资本效益达到最大化，股东将各自所有的财产聚集在一起，由公司统一经营，同时股东之间相互承诺，对其投入资产的所有权进行必要的限制。这样，股东就其投入资产享有受限制的所有权，而公司享有对股东财产的经营权，从而形成公司财产权利的内部结构。

(2)外部结构：公司—第三人。公司存在的目的就是获取利益，获取利益的过程必须与第三人进行交易。为方便公司的正常经营活动，法律赋予公司以法人人格，使公司可作为独立的法律主体，代表全体股东与第三人进行交易或其他活动，即公司对外对其资产享有完全所有权，从而形成公司财产权利的外部结构。

2.对于“一物”的理解

我们探讨“一物一权”原则，总是会针对某个特定的物，而物的特定性又都是和特定的行为及其背景联系在一起，也即所谓“一物”是相对的，不是绝对的。如前所述，公司财产权利是一种立体结构，对于单个股东而言，其个人投资财产可以为“一物”；对于全体股东而言，经过聚集而成的财产仍可以特定化为“一物”。为方便公司与外部第三人进行交易，法律赋予公司法人人格，对整体的“一物”由公司代表全体股东行使所有权，其实是“使法律关系单纯化而采用的一项立法技术”。④

实际上，对于股东和公司之外的不特定第三人而言，公司资产为全体股东还是为公司所有其并不关心。因此，我们说公司的所有权是从其以独立法人人格对外代表全体股东的层面上讲的，也即股东对其出资的所有权存在于股东与公司之间，公司所有权存在于公司与第三人之间，两者相对方不同，互不矛盾。

二、股权变动与股权转让协议的效力关系

以股权为一种实质上的物权为前提，笔者发现从债权合同与物权变动分离性的视角，来探讨未经股东优先购买权之股权转让协议的效力，这一问题将变得非常清晰。

(一)股权变动与合同行为相互独立

按照物权行为的“分离原则”，权利人移转标的物所有权的债权行为(一般为合同)与实现所有权变动的物权行为是两个法律行为。债权行为和物权行为各有独立的意思表示和成立方式，不存在必然的因果关系。⑤与此对应，股权转让也可分为合同行为(债权行为)和股权变动行为(物权行为)。股权出让人与受让人签订股权转让合同后，出让人负有变动股权的义务，受让人则享有要求出让人将股权转移至其名下的债权请求权；而股权变动的物权行为是否有效，并不依赖于其原因行为即债权行为的效力，但需符合法律规定的要件。以有限责任公司股东对外转让股权为例，实现股权变动需经下列程序：

没有经历以上程序的，股权变动均不成立。

(二)股权变动与股权转让协议效力之分离

由于股权变动与合同行为的相互独立，股权转让效力也应分为合同效力和股权变动效力。股权转让合同有效，当事人可能按照法律规定程序向受让方转让股权，也可能违反股权转让生效要件致使股权转让不能实现。此时，股权转让合同虽具有法律效力但未实际履行，受让方可以请求出让人履行合同或者承担违约责任。⑥股权变动与股权转让协议效力之间的效力关系可以概括为：股权转让合同无效，股权变动无效(我国不承认物权行为无因性)；股权变动无效，股权转让合同不一定无效；股权转让合同有效，股权变动还需具备法定要件才能生效。

三、股权转让协议效力取决于债法规范

如前所述，股权转让合同和股权变动系两种性质不同的行为，相应地亦具有不同生效要件。股权变动行为的生效要件由《公司法》具体规定；而订立股权转让合同属于合同行为，其效力取决于债法规范，具体来说主要是指《合同法》第52条，只要不存在该条规定合同无效的情形，股权转让合同成立即生效。我国《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形，主张未经股东优先购买权股权转让协议无效的理由，一般是认为此类合同违反法律强制性规定。

(一)《公司法》第71条是否属于强制性规范

所谓强制性规定，是指当事人必须遵守，不能通过约定排除或变更适用的规定，其用语一般为“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等。⑦《公司法》第71条的用语为“应当”，符合强制性规范的表象特征。从立法本意及法理上分析，法律对于有限责任公司股东转让股权做出限制性规定，是为维护股东间的信赖关系，保障有限责任公司良好的运营。如果允许有限责任公司股东任意对该条款进行突破，将违背立法目的，使出让人和其他股东的利益失衡，有限责任公司的人合性也将受到严重挑战。因此，笔者认为，《公司法》第71条属于强制性规范，每个股东都必须遵守，公司章程只可以在该条规定的基础上，进行更加严格的限制。

(二)违反《公司法》第71条是否必然导致合同无效

虽然第71条为强制性规范，但并非只要合同违反法律强制性规范即无效。强制性规范还分为效力性规范和管理性规范。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条明确规定只有违反效力性强制性规定的合同才必然无效。⑧一般而言，认定某强制性规范为效力性规范应当满足以下条件：该强制性规范条文明确规定违反将导致合同无效或者不成立，或者虽然没有规定，但违反该条款后若使合同继续有效将损害国家或社会公共利益。除此之外，违反强制性规定只是损害当事人利益的，应认定为管理性规范。⑨根据上述标准，笔者认为《公司法》第71条不属于效力性规范：首先，该条规定并未明确违反将导致股权转让协议无效；其次，既然股权转让合同与股权变动效力相互独立，那么未履行该条规定的股权转让程序，即便合同继续有效也不会导致股权发生变动，也就不会实际损害到其他股东的合法权益，从而威胁到股东间的信赖关系；再次，民法以意思自治为原则，在双方当事人达成合意且未损害他人的合法权益的情形下，也不宜轻易否认该民事法律行为的效力。

四、小结

以现代物权思维考量股权，其本质是一种按份共有。这种按份共有并不会危及到公司的所有权，因为股东的所有权存在于股东与公司之间，公司所有权存在与公司与不特定的第三人之间。股东出资财产的行为，只是财产形态的转换，并不导致对所有权的丧失。法律赋予公司法人人格，让其代表全体股东行使所有权，也只是为使法律关系单纯化而采用的一项立法技术。因此，股权转让行为实际上是一种物权处分行为。按照物权行为的“分离原则”，权利人移转标的物的交付义务与完成物权变动是两个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为。与此相对应，股权变动与合同行为分属于原因行为与物权行为，两者之间的效力没有必然的联系。股权转让合同作为一种债权行为，其效力应取决于债法规范。而《公司法》第71条关于股东转让股权需经其他股东过半数同意的规定属于非效力性强制性规范，股东不遵守该条规定将不能实现股权的变动，但不会导致股权转让协议无效。因此本文认为，未经股东优先购买权股权转让协议不属于《合同法》规定合同无效的情形，此类合同成立即生效，如果因出让人未履行法律规定的程序而导致股权未实际发生变动，则受让人可要求出让人继续履行合同或者承担违约责任。

[ 注 释 ]

①孟勤国.现代物权思维与古老物权思维的碰撞.湖北社会科学，2007(10).

②《物权法》第2条第2款规定：本法所称物，包括不动产和动产.法律规定权利作为物权客体的，依照其规定.

③《物权法》第2条第3款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权.

④See Harry G.Henn & John R.Alexander，Law of Corporations，West publishing Co.，1983，p.345.孟勤国，张素华.公司法人人格否认理论与股东有限责任.中国法学，2004(4).

⑤孙宪忠.物权行为理论探源及其意义.法学研究，1996(3).

⑥赵旭东.股权转让与实际交付.人民法院报，2000-1-25.

⑦孙鹏.论违反强制性规定行为之效力——兼析<合同法>第52条第5项的理解与适用.法商研究，2005(5).

⑧《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定.

⑨王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社，2003：320.