关于网络服务提供者侵权连带责任的反思与重构

王宏伟

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

在十九大报告上，习近平总书记曾多次提到了互联网相关内容，谈话内容涵盖了网络文化、网络安全和网络管理等多个方面。在推动互联网法治化进程中，如何重构《侵权责任法》第36条第2、3款的内容就具有划时代的意义。

一、网络服务提供者的涵义

目前，对于网络服务提供者这一概念，立法者并未给出明确的规定。《信息网络传播权保护条例》中规定网络服务提供者仅包括提供信息存储空间或者搜索、链接服务的网络服务提供商。而《侵权责任法》也只是对网络服务提供者的侵权行为责任承担问题进行了说明。学界对于网络服务提供者的界定范围主要有两种观点。其一，有的学者主张网络服务提供者应当分为两大类，可以分为网上信息经营者和上网服务者，或者联线服务提供者和内容服务提供者。其二，有的学者认为网络服务提供者的分类标准应是网络游戏参与主体所涉及的领域，分为网络内容服务提供者、网络服务提供者和网络信息获取者。综上，笔者认为不应当对《侵权责任法》第36条提到的“网络服务提供者”的范围进行具体限制，以便法律在应对以后出现的新型网络服务提供者仍能被适用。

二、网络服务提供者侵权行为的特征

首先，网络服务提供者侵权行为符合民法上一般侵权行为的特点：(1)侵权人在主观方面存在过错，包括故意或过失；(2)有一定的损害后果；(3)具有违法行为；(4)违法行为与造成的损害后果之间有因果关系。

除具有民法上一般侵权行为的特点之外，网络服务提供者的侵权行为具有一些特殊之处，主要体现在：

第一，主体表现形式越发增多。网络服务提供者是一个广义的概念，不单指进行某一类网络服务的群体。其表现形式也不只是单一的主体，不断涌现出大量的复合式主体。

第二，发生场所具有虚拟性。网络服务提供者的侵权行为必须发生在网络空间。这一特点决定了网络服务提供者的侵权行为与一般侵权行为之间存在本质区别。

第三，受害者群体十分庞大。由于互联网的普及，网络侵权随时可能发生，且谁都有可能成为受害人。以网络诈骗为例，仅在2016年由360安全中心与公安机关联合发起的猎网平台接到了全国范围的用户举报的网络诈骗案例就超过两万起。

三、网络服务提供者连带责任制度的缺陷

(一)设置连带责任制度不符合立法目的

根据《侵权责任法》第36条的规定，我们可以看出立法者的态度是认为当满足第2、3款的这两种情况发生时，网络服务提供者与网络用户之间即构成共同侵权。对于网络服务提供者造成过错的原因以及过错的程度不加以考量，就网络服务提供者的利益而言是有违公平公正的。因为在如今的大数据时代，即便是网络服务提供者采取了必要的措施，也无法从根本上阻碍通过转发、转载对损害结果的影响。由于连带责任的设置，受害人在遭受损失后可能会直接要求网络服务提供者承担全部赔偿责任。在司法实践中，法院也可以直接判令相比较有经济能力的网络服务提供者承担民事赔偿责任来加快执行效率，这也是立法者的出发点。

(二)关于通知规则的认定尚不明确

首先，对于被侵权人行使通知权的条件不明确。按照第36条规定，被侵权人通知是网络服务提供者负有采取相应措施义务的前提条件。但对于被侵权人自己认为自身权益受到侵害就可以行使通知权，还是其被侵权的事实要经过法院的认定才可以行使通知权却未作出规定，这也在法条适用上造成了很大的困难。

其次，对于被侵权人发出的通知的形式未做出明确的要求。被侵权人发出的通知的形式在一定程度上会影响到网络服务提供者采取措施的时间和手段，也就间接决定了网络服务提供者能否及时采取措施来防止损害的进一步扩大。

(三)缺乏实践的可操作性

首先，立法者对于“知道”的程度没有进行任何解释。“知道”是一种内心确信，属于一种心理活动，很难被证明。在网络侵权案件中，受害人不了解网络服务提供者的内部经营模式，且缺乏相关专业知识，想要证明网络服务提供者主观上“知道”侵权行为的发生，难度非常大。因此，在网络侵权案件中，受害人不了解网络服务提供者的内部经营模式，并缺乏相关的专业知识，想要通过捕捉网络服务提供者网页上的蛛丝马迹，来证明其主观上“知道”侵权行为的发生，难度非常大。同时，由于没有具体的认定标准，也造成了法官在援引法条时的困扰。

其次，难以认定损害赔偿的数额。网络侵权行为一般表现为对他人知识产权和人格权造成损害。这两种权利被侵犯给受害者造成的损失很难被衡量。对于损害赔偿额究竟如何认定，立法者也并没有给出可供操作的方案。

四、重构网络服务提供者侵权连带责任制度

(一)确立侵权责任为有限补充责任

通常来说，法律规定某一主体承担连带责任的主要考量包括两方面：一是按照侵权责任法的规定，二人以上实施共同侵权行为，侵权行为人应当承担连带责任；另一种是出于政策考虑，将一些特殊的数人侵权行为设立为连带责任，比如全体合伙人对合伙债务承担连带责任。

基于综合分析，我认为应当将网络服务提供者的侵权责任承担方式确立为有限补充责任。原因有二：首先，有限补充责任承担方式符合立法目的，随着网络实名制认证的推广和搜查IP地址技术的进步，实施侵权行为的网络用户是可以被找到的。有限补充责任制度会促使加害人的违法成本上升，从根源上降低网络用户侵权行为的发生；其次，有限补充责任方式有助于受害者权利的实现。在网络用户不能完全、完全不能或者下落不明时，由网络服务提供者承担补充责任，不会使受害人的损害赔偿请求权落空。

(二)细化关于通知规则的认定

首先，对于被侵权人行使通知权的条件，这需要由最高人民法院出台相关的解释。其次，对于被侵权人发出的通知的形式应该做出明确的要求。我认为被侵权人发出通知的形式应当是书面形式的，比如通过扫描原件以数据电文的方式来通知，随后再将纸质证明文件交给网络服务提供者。同时通知中应当包括被侵权人的身份证明，能够证明网络上传播的信息构成侵权的初步证据材料以及权利人对通知书真实性负责的承诺。只有在被侵权人的通知经过审核初步可以断定为网络侵权行为时，网络服务提供者才可以采取一定措施去减少损害后果。

(三)提高实践的可操作性

首先，基于一些网络服务平台提供者在采取一些必要措施之后，可能会继续面临一定的风险，因此，笔者认为应当在“通知规则”的基础上，再重新设立一项“反通知规则”。“反通知规则”主要是在指网络服务运营提供者在首次接到被网络侵权人向其发出的侵权通知后，及时的对其采取了一些必要措施。网络用户可以重新通知网络服务提供者恢复到未通知前状态。基于此，能够确定双方当事人的身份。网络服务提供者在采取必要措施时不仅要考虑到消除侵权损害带来的影响，也要考虑到其他网络用户的言论表达自由。

其次，在补充责任救济之外，运用不当得利返还对网络服务提供者间接侵权责任的法律效果进行补充和完善。在网络侵权案件中，一般表现为网络服务提供者利用其服务从网络用户中获得利益。根据不当得利返还规则，只要在侵权行为中网络服务提供者获得了利益，网络服务提供者便对受害人负有返还不当得利的责任。同时，法院受理案件后，只需证明侵权行为的存在以及网络服务提供者因侵权行为而获得一定利益即可，无需证明网络服务提供者主观上存在过错。既有利于权利人主张权利，也可以实现法院判案的高效率。