民营企业知识产权民事救济的现实困境

瞿义强

湖北省黄石市阳新县人民检察院，湖北 阳新 435000

民营经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，是推动我国经济发展的重要力量。随着我国经济结构调整，创新驱动、转型发展成为民营经济的必然选择。民营企业创新转型的关键在于知识产权，而营造良好的知识产权保护环境，切实保障民营企业创新成果，才能最大程度激发民营企业的积极性与创造力。习近平主席强调要“加强知识产权保护，加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。”“把违法成本提上去“包括两个层次：一是提高违法成本；二是降低维权成本。但在这个两个层面上，我国现行的法律规定存在一些不足需要加以纠正。

一、我国的知识产权民事救济法律规定

(一)知识产权侵权的民事责任

我国关于知识产权侵权的民事责任主要规定在《民法通则》和知识产权单行法律、法规之中。《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)，专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《民法总则》第一百二十三条在《民法通则》的基础上新增了商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等内容。上述内容是民事基本法对知识产权侵权的民事责任的基础规定。在民事责任的具体承担方式上，根据《民法通则》第一百三十四条、《民法总则》第一百七十九条、《侵权责任法》第十五条的规定，有十二种方式：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重做、更换，继续履行，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉，惩罚性赔偿。《著作权法》第四十六条规定的责任承担形式包括：停止侵害，消除影响，赔礼道歉和赔偿损失。《专利法》第五十七条规定是停止侵权并赔偿损失。

(二)知识产权侵权的举证责任

知识产权侵权诉讼的举证责任法律规定主要分为三个层次：一是民事诉讼举证责任的一般规则。《民事诉讼法》第六十四条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第1款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定了举证责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”原则。结合侵权责任法的相关规定理论和规定，知识产权权利人需要就权利存在事实、侵权行为事实、损害结果事实、主观过错事实等承担举证责任。二是举证责任倒置。《证据规定》第四条和《专利法》第六十一条第1款。举证责任倒置仅适用于“新产品制造方法专利”侵权行为事实的举证，即由侵权人承担就其实施方法不同于专利方法承担举证责任。三是举证责任裁量分配。《证据规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依照相关法律及司法解释也无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。

二、民营企业在当前知识产权民事救济制度下面临的困境

(一)民营企业知识产权侵权损害赔偿问题

在民事责任中，最能体现违法成本的是“赔偿损失”的责任，《著作权法》第四十八条、《商标法》第五十六条、《专利法》第六十五条、《反不正当竞争法》第十七条对此均作出了较为详细的规定。以《专利法》的规定为例，在确定侵权行为人的赔偿数额上，《专利法》确定了四个序位：第一，按照权利人实际损失确定；第二，按照侵权人所获得的利益；第三，参照该专利许可使用费的倍数；第四，法定赔偿，即由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万至一百万的赔偿。上述四个序位需要按照顺序适用，仅在前一顺位事项难以确定的情况下，才能适用下一顺位来确定赔偿数额。在《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》均有类似的规定。

从上述规定来看，我国对于知识产权侵权的损害赔偿的计算方法可以说十分的周全，但实际效果却不尽如意。确定实际损失，需要权利人证明侵权人的侵权行为与权利人产品销售量减少之间存在因果关系。而影响权利人产品销量的市场因素有很多，很难确定侵权行为和权利人产品销量减少之间存在关联性以及存在何种程度的关联性。按照侵权人所获得的利益简单，看似较为简单，但在民事诉讼中，要取得侵权人的销售记录、财务报表就具有较大的难度，而且在有些情况下销售记录、财务报表己被损毁或不完整，或者侵权人经营侵权产品并没有获利等。许可使用费的计算需要权利人举证证明实际存在的许可合同以及许可费的支付凭证，但是，考虑到市场竞争力的因素，民营企业尤其是民营企业中的中小企业发放权利许可寥寥无几，因而这种计算方式的应用范围有限。因此，在司法实践中，确定知识产权侵权损害赔偿数额时，法院适用的损害赔偿数额计算标准绝大多数是法定赔偿。①

对于法定赔偿数额，《著作权法》规定了上限50万元，没有下限；《专利法》规定了上限100万元和下限1万元；《商标法》规定上限300万元，没有规定下限；《反不正当竞争法》上限300万元，没有规定下限。虽然法定赔偿对侵权认定成立之后的赔偿数额的确定给案件的裁判带来了便利，但法定赔偿中所谓结合具体案件全面考虑各种因素的标准太过模糊，不够精细化，导致司法裁判差异巨大。而且法定赔偿，一方面会导致法院会忽视当事人对实际损失的举证，另一方面使得权利人也会怠于对其实际损失进行举证。在司法实践中，人民法院适用法定赔偿时，基本不会超过法定最高限额，而且大多数案件确定的赔偿数额都较小，甚至会低于下限确定赔偿数额，既无法填平权利人的损失，也无法对侵权人产生震慑。

(二)民营企业知识产权侵权诉讼中的举证责任问题

现代科学技术的发展日新月异，其技术含量也越来越高，仅凭法官的经验和常识并不能准确判断行为人是否构成对知识产权侵权。在司法实践中，借助专业技术人员，依据众多证据来认定、还原侵权事实基本成为必备的条件。知识产权的专业性使得权利人证明侵权行为存在的难度加大。

此外，在知识产权侵权案件中，赔偿数额的确定，关系到权利人能否切实维护自身的合法权益，同时也影响着侵权人的违法成本的高低。但在司法实践中，要取得证明权利人实际损失、侵权人所获利益、知识产权许可费用的证据十分困难。首先，权利人的实际损失的认定需要以因侵权造成的销售量的减少作为计算的参考标准，但在激烈的市场竞争中，影响权利人销售额的因素过多，很难对各个因素的影响作出准确的量化。而以侵权人所获利益作为损害赔偿数额的计算方式，权利人又面临着无法取得相关证据的窘境。其次，如果以许可使用费作为认定标准，权利人需要人提供知识产权许可合同以及许可费的支付凭证。但实践中，大多数民营企业不会将自己的知识产权许可其他企业使用，使得此种较为明确的标准实际上很难应用。在这种现实的举证苦难面前，当事人基本只能选择适用法定赔偿。面对权利人无法举证证明损害赔偿数额的情况，法院也只能选择通过法定赔偿的方式认定损害赔偿。举证的困难直接降低了权利人维权的积极性，成为加强知识产权保护的障碍。

三、完善我国知识产权民事救济制度的建议

(一)明确法定赔偿制度下的损害赔偿数额计算标准

由于知识产权侵权隐蔽性以及知识产权市场计算标准的不易确定，面对巨大的举证压力，不难理解权利人选择法定赔偿方式。而权利人“重侵权认定，轻赔偿论证”，使得法院在适用法定赔偿时普遍在法定范围内酌定赔偿数额，容易导致赔偿数额与市场价值相背离。因此，在具体适用法定赔偿时，需要细化酌定因素。

法定赔偿酌定因素的确定具有两个方面的内容：一、根据权利人实际损失、侵权人所获利益、专利许可使用费等认定的损害赔偿数额是首要的参考标准。二、在权利人无法提供证据证明损害赔偿数额的情况下，根据侵权行为的持续时间、侵权行为产生的负面影响等情节来酌定赔偿数额。在权利人无法提供可以形成完整的证据链的证据的情况下，人民法院也根据此种法定赔偿的量化标准酌定赔偿数额。这样也可以鼓励权利人提供所有其可以取得的用以支持其索赔请求的证据，让人民法院确定的赔偿数额更加接近权利人的实际损失，真正体现侵权损害赔偿的填平原则。

(二)确立恶意侵权人的惩罚性赔偿制度

我国现行的知识产权单行法只有《商标法》规定了惩罚性赔偿制度，《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》都是采用的补偿原则。在侵权人恶意侵权给权利人和市场秩序造成严重损害的情况下，如果侵权人只需要承担补偿性的损害赔偿责任，不仅达不到惩戒和教育的效果，还极易助长知识产权侵权行为。知识产权由于具有无形性在市场竞争中容易受到侵害，以填平原则一统损害赔偿制度难以维护知识产权人的正当权益，即使提高具有惩罚性意味的法定赔偿限额也无济于事。因此，引入惩罚性赔偿制度势在必行。②

惩罚性赔偿金的司法判定可以分为两个步骤：一、确定惩罚性赔偿金的计算基准。我国法律规定的补偿性赔偿方式有权利人的实际损失、侵权人获益、许可使用费、法定赔偿四种，以上述四种补偿性赔偿金作为惩罚性赔偿金的计算基准。二、根据侵权行为的情节，合理确定惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金的实际倍比数。需要综合考虑侵权方式、是否曾多次侵权、危害结果等客观方面和侵权人的恶意程度、侵权动机与目的等主观方面来做出判断。

(三)完善知识产权证据制度

民营企业知识产权保护中之所以存在举证难、赔偿低的问题主要是因为在司法实践中确定知识产权的市场价值十分困难，解决问题的核心是完善知识产权侵权诉讼的证据制度。在现存的证据制度下，确立“证据披露+证据妨碍”制度是较为实际的选择。证据披露制度和证据妨碍制度是相辅相成的关系。证据披露的核心要求在于被请求一方当事人因负有披露义务必须根据请求方的要求展示其关于案件的证据材料。因为知识产权侵权的特殊性，有关侵权事实以及损害事实的证据大多掌握在侵权人手中，权利人凭借自身的取证能力基本无法收集相关证据。如果不考虑知识产权侵权诉讼中的此种客观情况，而简单依据民事诉讼法和相关司法解释关于举证责任的规定，显然不利于平衡权利人和侵权人的诉讼能力，实现双方的诉讼条件、武器平等。证据妨碍制度是对证据披露制度的救济，在当事人违反证据披露义务的情况下，拒不披露证据或者故意毁损、灭失另一方当事人请求披露的证据，人民法院可以结合案件具体情况推定权利人主张的事实成立。《民事诉讼法》中文书提出命令就是证据妨碍制度的一类。证据披露制度和证据妨碍制度将证明责任在权利人和侵权人之间作了较为平衡的分配，能够鼓励双方当事人积极主动提供证据，帮助人民法院查明案件事实。

四、结语

在我国转型发展的关键时期，完善知识产权司法保护制度，激发民营企业的创新活力，对推动我国经济持续健康发展具有十分重要的意义。因为知识产权的非物质性、价值评估难、社会诚信体系不健全等原因，知识产权侵权案件和一般民事侵权案件相比，在赔偿数额的确定、权利人和侵权人的举证责任分配上均存在问题。完善赔偿制度和当事人之间的举证责任，能够提高知识产权违法成本，降低维权成本，对知识产权形成震慑，营造良好的知识产权保护环境，才能提振民营企业的创新信心，改变我国产品在国际上的形象。

[ 注 释 ]

①曹新民.我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计[J].现代法学，2019(1).

②罗莉.论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施[J].法学，2014(4).