非婚生子女法律保护制度的现实解析

马 平 马 薇

1.中共淮安市委党校法政部，江苏 淮安 223001；2.苏州大学政治与公共管理学院，江苏 苏州 215123

一、非婚生子女产生的原因及法律保护的必要性

非婚生子女意指无婚姻关系的男女所生的子女，具体涵盖很多方面：未婚男女所生的子女、有配偶者与他人通奸所生的子女、无效婚姻或可撤销婚姻双方当事人所生的子女、妇女被强奸后所生的子女以及妻子未经丈夫同意采取异质人工授精方式生育的子女等等。

随着社会和经济的发展日趋加快，以及受到西方文化和思想的冲击，人们的思想观念发生了转变，整个社会对于婚前性行为态度的开放使得性行为和婚前同居的行为出现逐渐增多的趋势。根据我国最新的《婚姻登记管理条例》的规定，在1994年2月1日之后以夫妻名义同居生活而形成的事实婚姻不再具有法律效力，且不被法律所认可，由此出生的子女自然也就成了私生子女；此外，由婚外恋带来的通奸、姘居关系的增多，也导致私生子女的数量日益增多。

近年来非婚生子女的数量有逐渐递增的趋势，引发的社会问题也越来越尖锐，成为现实生活中不容回避的社会问题。非婚生子女数量的增多，从某种意义上可以说也带来了青少年犯罪数量的增多。在非婚生子女的成长过程中，由于常常接受来自社会的歧视眼光和各种不平等的待遇，承受着上学难、看病难、上户口难等多方面的难题，合法权益无法得到保障，心理上难免会产生自卑等心理障碍，甚至会造成性格上的扭曲，继而仇视社会，产生打击报复社会的极端心理，而导致最终走上了违法犯罪这一条不归路，严重影响了国家的稳定发展和社会安宁。

二、国内外关于非婚生子女权益的法律保护制度

(一)我国非婚生子女法律保护立法及司法现状

1.我国非婚生子女法律保护立法现状

(1)我国现行《婚姻法》加强了对非婚生子女权益保护的重视，明确地规定了其与婚生子女享有同等的权利，任何人不得加以歧视和危害。此外，该法第21条还明确规定了非婚生子女与生父母之间的各项权利义务，同时考虑到非婚生子女的实际生活状况以及其生父母的经济承受能力，从更加倾向于照顾非婚生子女权益的角度出发，将负担非婚生子女日常生活中所需相关费用的义务人由一方变为双方，即从原来的“由生父”变为“由生父或生母”。

(2)我国《宪法》作为国家的根本大法在第49条中特别强调了要对未成年子女在婚姻家庭方面的合法权益给予特别的重视和保护。未成年子女本就属于弱势群体，理应受到更多的关爱，而非婚生子女作为其中更为特殊的一个群体，且与父母之间流淌着与婚生子女相同的血脉，那么在生存、教育等方面就更应该和婚生子女一样享有同等的权利。

(3)我国《继承法》对非婚生子女享有的继承权的保护也作了规定。继承权是一项基于身份关系而发生的权利，与一般的民事权利不一样，其性质属于亲属关系的财产权。因而实现继承权上的平等更能充分表明继承人的身份法律地位。该法第10条规定了子女有权继承生父母的遗产。需要特别说明地是，此处的子女不单单是指婚生子女，非婚生子女也包括在内。这一规定间接承认了非婚生子女与婚生子女享有相同的法律地位，在一定程度上对非婚生子女的合法权益起到了保护作用。

2.我国非婚生子女法律保护司法现状

我国最高人民法院以及最高人民检察院在司法上也颁布了一些文件、批复等用来指导具体的司法实践工作，进一步完善了对非婚生子女权益的保护。

(1)《最高人民法院关于非婚生子女抚养问题的批复》是我国出台的第一个提出将非婚生子女权益纳入到保护范围内的司法解释。批复中指出，在处理此类涉及非婚生子女案件时，要以子女最大利益为出发点，既要考虑到子女的意愿和身心的健康成长，同时也要综合考量父母双方实际的经济条件和抚养能力等，由此确保非婚生子女的合法权益实现最大化。

(2)《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》再一次明确了非婚生子女的权益受到法律保护。该意见第八条对此作了重点说明，强调了非婚生子女受抚养的权利对于保障非婚生子女健康、幸福成长至关重要。

(3)我国《婚姻法解释(三)》第二条明确规定了亲子关系推定的具体规则，该法条指出父母一方在无法提供相反证据进行佐证且又拒绝做亲子鉴定的时候将会面临败诉的风险。对于这种主动的不作为进行法律上的约束从另一层面来说也是出于对对方当事人合法权益的保护考虑。因此，有必要推进该法律规则的实施，这对我国亲子关系的确认提供了法律上的保障，进一步维护了非婚生子女的利益，同时也为维系我国正常的亲情伦理关系做出了贡献。

(二)国外关于非婚生子女的法律保护

1.1959年，联合国通过了《儿童权利宣言》，明确了各国儿童应当享有的各项基本权利，指出儿童的合法权益不管在何时何地或是出于何种理由都不能成为牺牲和放弃的对象。并且在此基础上确立了儿童权利无差别的平等保护原则。1989年，联合国又通过了《儿童权利公约》，该条约是第一部有关保障儿童权利且具有法律约束力的国际性约定。该条约明确指出关于儿童的行动都应以他们的最大利益为首要考虑。同时亦明确了儿童利益最大化的原则，即各成员国在处理与子女利益相关的法律问题上，要维护儿童的合法权益使他们的利益得到最大保护，使非婚生子女与婚生子女在法律上具有平等的法律地位。

2.1917年美国明尼苏达州法律强调非婚生子女与婚生子女在监护、教育、抚养等方面无差别地享有同等的权利。此外，美国在1973年又颁布了《统一父母身份法案》，明确规定不论生父母之间是否存在婚姻关系，都不影响法律涉及父母子女关系的规定对每个子女和父母的适用，其规定的权利义务关系完全平等。该法案取消了婚生子女与非婚生子女在称谓上带有歧视性的划分，而将二者均统称为子女。

3.在非婚生子女权益保护问题上，德国民事立法规定的比较具体和完善。《德国民法典》第1791条第3款明确了非婚生子女公职监护人的概念，其由德国青少年事务局担任以求全面保障非婚生子女的法律权益。同时，法典还对非婚生子女生父对其子女的抚养义务进行了详细的规定，并且确定了抚养费的范围以及支付方式。

三、我国非婚生子女保护制度存在的问题

(一)非婚生子女立法原则不明确

我国涉及子女权益保护的立法原则寥寥无几。具体表现为宪法中规定的保护妇女、儿童和老人合法权益原则。显然，这一原则过于笼统和空泛，在实际操作中难以贯彻执行，无法在保障儿童最大利益的前提下实现立法与司法实践的统一，也没有将非婚生子女的权益保护提升到相应的层面。在涉及非婚生子女的立法问题上，立法原则不明确将会带来法官在处理相关类似案件时由于缺乏准确定位而只能凭借其个人主观臆断以及自由裁量权审理案件导致执法不统一的情况出现；同时在非婚生子女监护及抚养等问题上，立法原则不明确也会造成生父母双方由于缺乏统一标准而处于协商不一致的争论状态，从而影响非婚生子女最大利益的实现。

(二)缺乏亲子关系的确认制度

1.非婚生子女认领制度的缺失。非婚生子女的认领，通常是指生父通过法定程序使非婚生子女实现婚生化的法律行为。为明确生父母与非婚生子女之间的关系，必须要通过认领制度对非婚生子女的身份进行认证，实现法律上的承认和保护。我国现行法律虽然在法律地位和权利上对非婚生子女与婚生子女作了明确的规定，但在构建确认生父母与子女之间亲子关系的认领制度上却始终没有给予足够的重视。非婚生子女正是由于缺少身份上的法律认证，而一直处于社会生活中被人们另眼相看的尴尬局面。

2.非婚生子女准正制度的缺失。在我国，非婚生子女准正制度是指生父母通过结婚或走法律上的宣告程序使非婚生子女取得法律上婚生子女的资格，继而确定父母子女之间的亲子关系的法律制度。在我国婚姻法当中，有关非婚生子女准正制度的规定屈指可数甚至可以说没有，父母对非婚生子女的责任和义务的履行自然没有相应的法律规定作为支撑，所以现实生活中经常会出现生父母逃避或拒不履行抚养义务的情况，致使非婚生子女的生活得不到很好的照顾，严重影响了其身心的健康成长。

(三)非婚生子女抚养制度不完善

我国法律中涉及到非婚生子女抚养问题的规定基本上都集中在《婚姻法》中，然而其规定却给人一种表里不一的感觉，一方面肯定了非婚生子女在法律上与婚生子女一样享有同等的权利，另一方面却又对非婚生子女和婚生子女在抚养费的给付问题上给予了差别对待。我国《婚姻法》第二十一条指出，尚未成年或无民事行为能力的子女有权利要求其生父母支付抚养费。根据相关司法解释，这里的“抚养费”包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。反观《婚姻法》第二十五条规定，对非婚生子女应当负担其生活费和教育费。通过比较同一部《婚姻法》对涉及子女抚养费问题上的两条不同规定可以看出，相较于婚生子女，非婚生子女在抚养费的给付问题上范围更窄更局限。这种差别对待在一定程度上也间接伤害了非婚生子女的基本权益，违背了公平正义原则。此外，当非婚生子女权益受到侵害时，缺乏具体的救济方式与保护途径也对我国抚养制度提出立法要求。

(四)缺少非婚生子女监护制度

有关于非婚生子女的监护问题，我国《婚姻法》对此并未给出具体的表态和明确的规定，仅在《民法通则》第16条中规定未成年人的父母是未成年人的监护人。我国法律对如何确定婚生子女的监护人作了详细地规定，但在非婚生子女的监护人问题上却没有过多的介绍。因此，在处理涉及非婚生子女监护问题的案件时极易因为缺乏法律依据而导致非婚生子女权益得不到及时有效地照顾。在现实生活中，具体确定非婚生子女的监护人的首要前提便是实现对非婚生子女与生父母之间的亲子关系的确认。然而我国对这方面的保护还存在很多立法空白，尤其是在非婚生子女的生父母的身份均不确定的情况下，这会直接影响到对非婚生子女监护人的确定，从而使非婚生子女的人身及财产权益得不到保障。

四、完善我国对非婚生子女的法律保护

(一)确立子女最大利益原则

现如今，子女最大利益原则顺应了时代发展和立法精神，成为世界各国立法的普遍共识。由于缺乏明确的原则来指导实践，我国非婚生子女保护制度当前正面临一种困境，因此，将子女最大利益原则作为我国立法的指导原则既是顺应时代潮流的需要，同时也是尊重我国国情的需要。在涉及有关非婚生子女离婚案件和财产分割等实际的案件问题处理上要秉持子女最大利益原则，重视对未成年非婚生子女的保护，充分维护和保障未成年子女的合法利益，使子女最大利益原则真正地应用于为保护非婚生子女的权益服务。此外，在如何确定子女最大利益的衡量标准问题上，可以从本国的现实国情出发，融合国外先进的立法经验，确定一个既符合世界主流思想又具有中国特色的标准，从而避免了法官因缺乏具体的操作标准而凭借个人主观臆断和自由裁量权审理案件导致的不公情况的出现。

(二)取消非婚生子女的称谓

虽然我国现行《婚姻法》中已经明确规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的且无差别的法律地位和权利，但在现实生活中非婚生子女遭遇歧视和不平等待遇的现象仍然比比皆是。追根究底是我国法律承认非婚生子女是作为婚生子女的对立面而存在的，并将其列为特殊群体进行着重说明和规定以达到特殊保护的目的，这种做法对非婚生子女身份的界定本身实际上是一种否定性评价。要知道，只有其与其他事物存在差异才有必要特别作出说明。一面不停地强调非婚生子女与婚生子女法律地位的平等，一面又特地极力地表现非婚生子女的特殊性反而会适得其反，弄巧成拙。目前世界上已经有很多国家取消了非婚生子女的称谓，改用“亲生子女”这一称呼来替代婚生子女和非婚生子女的分类，体现了现代社会的包容性和公平性。因此，笔者认为，在借鉴和学习他国先进立法经验的基础上，我国立法将“非婚生子女”和“婚生子女”统称为“亲生子女”，并坚持以血缘关系来划分亲子关系，才能从根源上彻底消灭婚生子女与非婚生子女的区别，做到真正维护好非婚生子女的权益及法律地位。

(三)建立我国的非婚生子女认领制度

我国可以通过自愿认领和强制认领相结合的形式来建立非婚生子女认领制度，从而对非婚生子女的权益实现最大程度地保护。非婚生子女的生父如果想要认领非婚生子女，可以通过自愿认领的方式使其达到婚生化的法律效果。由于非婚生子女与其生母之间形成的自然关系简单地通过怀孕、分娩等客观事实便能确定，无需通过认领来获得法律上的承认。因此自愿认领通常而言只有生父才有提出的必要。生父在认领尚未成年的非婚生子女的时候，必须在得到非婚生子女的生母或其法定代理人的允许的基础上方可实施认领；而在认领成年非婚生子女时，则必须要以征得该非婚生子女本人的同意为前提条件。强制认领是指当生父母不愿意或拒绝认领自己的非婚生子女时，子女向人民法院提起确认父子或母子关系之诉。在此过程中，若被告拿不出相反的证据进行佐证且又坚决拒绝做亲子鉴定的，人民法院应当推定上述请求确认亲子关系存在的原告的主张成立并确认生父母的身份。

(四)建立我国的非婚生子女准正制度

为保证非婚生子女合法利益的最大化，促使他们健康地成长，进而实现婚姻家庭的稳定和社会的和谐，应当加快对我国婚姻立法的完善，建立起非婚生子女准正制度。因此，笔者认为，非婚生子女的准正应该采用以下两种形式：一是因生父与生母结婚而准正；二是因法官宣告而准正。正常情况下，非婚生子女在其生父母取得合法有效的婚姻关系之后当然可以获得准正，取得婚生子女身份，但也不排除虽然非婚生子女生父母有缔结婚姻关系的真实意思表示，但由于存在某些无法避免的情形使得非婚生子女不能通过婚姻这一条途径获得准证，此时通过人民法院宣告的形式对非婚生子女的身份加以宣告确认，也不失为一种能达到同样效果的方法。

(五)完善非婚生子女抚养制度

我国《婚姻法》对非婚生子女与婚生子女在抚养费用方面给予了差别待遇。从父母子女之间的关系来看，非婚生子女与其生父母之间传承着与婚生子女相同的血脉，两者并无差异，故《婚姻法》在抚养费内容上对两者进行差别规定显而易见是很不公平的，违背了法律规定两者具有平等法律地位的原则，同时也不符合社会主义一直强调的公平正义。因此，为了使非婚生子女的合法权益不受侵害，使《婚姻法》中强调的非婚生子女与婚生子女同等地享有权利得到真正落实，生父母在向非婚生子女给付抚养费时，应当以其给予婚生子女的抚养费作为参考。因此，生父母给付非婚生子女的抚养费不应明显低于其给予婚生子女的数额。如果生父母不具备抚养能力时，国家应当出面以保障居民最低生活水平为标准向非婚生子女发放救济金，并酌情适当减免学费；当生父母身份出现无法确定或者有故意逃避抚养义务嫌疑的时候，为了使非婚生子女的权益侵害降到最低，该抚养费用可以暂时先由我国的儿童福利机构或慈善机构出钱垫付，等到权益侵害缓解之后再以索要代为垫付的全部抚养费用为由向可确定的非婚生子女的生父母提起债权诉讼。

(六)健全非婚生子女监护制度

非婚生子女与其生父母之间的亲子关系的确定是实现非婚生子女监护制度良好运作的关键途径，因此对生父母的身份进行确定就变得尤为重要。如果在只能确定非婚生子女生父母一方身份的情况下，就由已经确定的一方作为非婚生子女的监护人；如果在生父母双方身份都能够确定的情况下，那么此时就要分两种情况考虑，一是当生父母在一起生活的时候，由父母双方作为共同监护人一同行使监护权；二是当生父母不在一起生活的时候，此时则应该由双方相互协商来确定最终的监护人；在协商不能达成一致时，由法院本着子女最大利益原则，同时将子女和生父母双方的意愿均纳入到考虑范围内，综合考量最终选出最合适的人选作为非婚生子女的监护人。而对于生父母身份难以确定的，此时就需要国家行政机关出面协调来确定这些非婚生子女的监护人。由于我国在这方面尚未设立专门的监护法院，为未婚生子女挑选监护人的重担自然就落到了民政部门的头上，其作为管理婚姻家庭各项事务的行政机关有责任也有义务为非婚生子女确定监护人，在结合孤儿院、福利院等社会福利机构的多方意见的情况下，对自然人和社团组织综合比较后挑选出最适宜的人选作为非婚生子女的监护人。

五、结语

虽然目前我国现行法律对非婚生子女的权利给予了一定的保护，但是只停留在原则上，不具备可操作性。此外，我国有关亲子关系的确认制度不够完善，导致非婚生子女的身份出现认定困难的情形；再者，非婚生子女抚养和监护制度也存在一定的缺失，在一定程度上限制了非婚生子女的权利救济，使法律对非婚生子女的保护无法完全落到实处。故而在现实生活中，当非婚生子女的基本权益受到侵害时，法律无法给予及时有效的救济手段。只有不断地健全相关立法，并且借鉴和总结他国先进的立法经验，非婚生子女的权益才能获得更好更全面的保护。