浅析意定监护制度

钟务仪

广东省广州市花都公证处，广东 广州 510140

我国传统的民法中有明确规定的监护有三种，分别是法定监护、委托监护和指定监护，这三种监护均属法律规定的由他方施加于被监护人身上，而非由被监护人自主选择，故被监护人无论愿不愿意，均只能被动的承受。近几年，随着社会对自然人意思自治的越来越重视，也出于对被监护人利益的最大保护，对“意定监护”立法的呼声也越来越高，终于，2017年3月5日出台的《民法总则》第三十三条就对此做出了明确规定。

一、“意定监护”的历史

在国际上，“监护”一词由来已久，民法上的监护制度来源于罗马法。但在我国，监护的说法出现得比较晚，直至1911年的《大清民律草案》中，方出现“监护”的说法，随后，在1930年的《民国民法典》亦使用了“监护”一词。而关于“意定监护”，国际上的许多国家无论在立法上还是实践上均已成熟，例如，美国的可持续性代理权制度、日本的任意监护制度、加拿大的共同决定制度及韩国的成年监护制度等等。而我国最早在立法上确立“意定监护”制度的，当属2012年修订的《老年人权益保障法》。随后，在越来越尊重被监护人，不单指老年人的意思自治的基础上，为了保护被监护人的最大利益，我国《民法总则》亦明确规定了“意定监护”制度，自此，我国以基本法的形式确立了“意定监护”制度。从此，我国的监护制度更加全面与先进，也与国际接轨得更好。

二、“意定监护”制度的定义与条件

何为“意定监护”？即具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。要理解意定监护的定义，要先理清以下两点。

(一)意定监护的主体

在设立意定监护时，主体需具有完全的民事行为能力，且为成年人。这就要求监护人与被监护人在订立意定监护协议时，均需满18周岁以上且神志清醒、能清楚做出意思表达，成年的精神病患者和未成年人均不符合条件。但有一种情况，未满18周岁亦视为具有完全民事行为的，那就是16周岁以上的未成年人，且以自己的劳动收入为主要生活来源的。除此之外，无民事行为能力人或者限制民事行为人在其获得完全民事行为能力后对其签订的意定监护协议进行书面追认的，例如与监护人签订一份补充协议，原意定监护协议也应当有效。

意定监护的监护人还可以是组织，该组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门。

(二)意定监护的形式和条件

意定监护需被监护人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。因此，意定监护必须以书面形式确定，口头协商不成立，且这种书面形式一般以协议形式表现出来。既然以协议形式约定，其受《中华人民共和国合同法》的约束，故其只要不违法合同法的规定，其内容可包括监护开始的条件、监护人行使监护权的范围、监护人的报酬、监护人侵犯被监护人时需承担的责任、甚至该意定监护协议的履行期限等内容。而关于监护开始的条件，《民法总则》已做出规定，即“成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时”。但对于如何认定丧失或者部分丧失民事行为能力，业界有两种观点，有部分学者认为，民事行为能力的丧失与否须经人民法院经法定程序进行宣告，其他人或者组织无权进行认定；而有部分学者则认为，监护人与被监护人可直接在意定监护协议上就如何丧失或部分丧失民事行为能力的情形进行约定，只要被监护人出现约定的情形，监护权即可启动。笔者支持第二种观点。首先，意定监护人在履行职责时应遵循两个基本原则，即“尊重被监护人意愿原则”与“最佳利益原则”，故监护人与被监护人可通过意思自治约定监护权启动的条件；其次，如果通过人民法院进行宣告，其一增加了司法资源的负担，其二所需时间比较长，等法院的宣告判决下来，可能已经出现被监护人利益被侵害的情况，这不符合“最佳利益原则”，所以，笔者认为，在不违反法律强制性规定的情况下，意定监护协议的双方可就监护权的启动条件进行约定。

三、意定监护的法律适用

意定监护制度是《民法总则》确立的，故毫无疑问的，其首先受民法总则的约束；其次，意定监护以协议形式表现出来，故其亦受《合同法》的约束。这样问题又来了，到底意定监护协议是何种性质的合同？有些学者认为，意定监护协议应是一种附生效条件的委托合同，故除受合同法的一般规定约束外，还应受合同法中关于委托合同的特别规定约束。有些学者认为，意定监护协议属于一种附条件的无名合同，即不属于委托合同，亦不属于合同法中规定的任何一种特别合同。笔者支持第二种观点。笔者认为，因为委托合同的权利义务承受方是委托人，该委托人必须具备完全的民事行为能力，而意定监护的启动条件就是被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，故其不具备委托人的能力，故其不成立一个委托与被委托的关系。

虽然意定监护制度在我国已经确立，但仅就《民法总则》、《合同法》等法律对其进行规定，在法律保障上还是显得势单力薄。与国际上的一些发达国家相比，我国的意定监护制度仅仅具有空泛的框架，在实践中缺乏具体的法律解释与程序指引，这就大大增加了制度运行给社会带来的不可控风险性，所以，国家在以后的立法及司法实践中，应加大对意定监护制度的规定与释法，使意定监护制度能更好的发挥其作用，从而达到对人权的最大保护。

四、总结

意定监护制度符合我国的价值观理念，也与中国特色的社会主义价值观相符合，是对人性和人文关怀的一种体现，也是对人权的一种保障。完善意定监护制度，并使其在社会中得到广泛应用，是新时代对我国立法者提出的时代要求，也是对司法实践者赋予的历史使命。