论正当防卫中的“不法侵害”

杨 领

扬州大学法学院，江苏 扬州 225000

我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，是正当防卫，不负刑事责任；由这一条可知：正当防卫是违法阻却事由，正当防卫人实施了正当防卫行为，是不负刑事责任的。刑法中为何会这样规定？这样规定的理由何在呢？

一、不法侵害的概念界定

(一)正当防卫的立法精神

现实生活中，侵害法益的不法行为形形色色，权利人之正当权利遭受不法行为侵害未能得到及时救助的情况，也比比皆是。那么如何才能正当而及时的维护权利人之权利呢？这就是正当防卫之所以会存在的理由了；公安司法机关的功能不是万能的，不可能对现实生活中的不法行为的打击面面俱到；也即存在权利人之正当权利遭到损害后，公权力救济不及时的情况；为了弥补这一缺陷，设立正当防卫制度是必要的。其次，任何人在面对不法行为时，都有避险求安的本能，不能要求任何一个正常人其正当权益遭受不法侵害而无动于衷，作路人状①。换言之，面对不法侵害而予以反击是人之本能，不能苛求任何人在面对不法侵害时，还能“泰山崩于前而色不变”。而且，不法侵害是一种对正当权益进行侵害的行为，即“不义对义的侵犯”，那么对不法侵害予以反击，就是不能被剥夺的权利。如果剥夺了这一权利，就等于是义向不义低头，那么以后不义之行将大行其道而无所顾忌。因此，正当防卫制度的设立，不仅是对个人权益的保护，更是为了维护社会秩序的正常运行。

法律赋予了个人对不法行为的正当防卫权，意即否定了不法侵害这一行为；然而究竟什么是不法侵害，什么样的不法侵害才会让我们予以防卫？不法侵害行为包括一切违法犯罪行为吗？为了说明不法侵害之性质，学者们用两种方式来理解：其一是，对不法和侵害分别进行理解；②其二是，把不法侵害作为一个整体来理解。③笔者认为，分别对其进行阐述是合适的。不法行为普遍存在，但并不是所有不法行为都是侵害。只有触犯权利人正当权力的不法行为才是侵害，其次侵害的类型也多种多样，但并不是一切侵害都是不法的，比如正当的逮捕、拘留等行为，对权利人而言，其是侵害，但却是合法的。

(二)对“不法”的理解

刑法理论对不法的理解，一般分为三种：主观不法说、客观不法说、折中说。主观不法说认为：侵害人实施侵害行为时，不仅要知道其行为是有侵害性的，还要知道其行为已经违反了法律；意即，侵害人知晓其行为是违反法律的，却还实行了其行为。客观不法说认为；法律是客观的评价规范，不论行为人主观上是否知道其行为违反了法律，只要其行为违反了法律就应该受到惩罚。折中说④认为：单一地片面强调主观和客观是不足够的，而应把二者相结合起来分析，也就说对侵害行为而言只要实施了，就违反了法律，就是应当受到惩罚的，但对其行为进行处罚时，要考虑其主观能力方面；法律不强人所难，但也不能因行为人主观上不知晓法律而不惩罚，否则的话每个侵害人都可以为借口来逃避法律的制裁。笔者认为，折中说是较为合理的。主观说，把侵害行为建立在侵害人的主观能力上，这是不合理的，侵害行为就是侵害行为，不能因为侵害人不知晓或者不懂的法律而否认其违法性和侵害性，依照主观说，行为人面对精神病人和无责任能力人的侵害的情况下而不能进行紧急避险时，就只能等着被侵害，而不能有所作为；意即，明知侵害加于其身，却不能进行正当防卫，这是不符合人之常情的。客观不法说认为，不论侵害人是否意识到其行为违反法律，只要实施了就可以进行正当防卫；对防卫人而言是极为有利的，因为只要有不法侵害，就可以进行防卫；然而过分强调行为的不法性，容易忽视不法行为的来源；换言之，任何侵害行为都是可以防卫的，但并不是任何侵害都是不法的，比如动物自发的侵害，法律是规范人的行为的，对动物不能适用人的法律；因此，不能说对自发的动物的侵害进行防卫是符合正当防卫的精神的，但对此可以进行紧急避险。

(三)对“侵害”的理解

从词的意义上看，侵害是：迫近、接近而进行损害。在刑法中理解侵害时，应着手于对法益的保障方面，不仅作为可以有侵害，不作为也可以有侵害；意即，对法益造成损害的行为，都是侵害行为。法益是一个抽象的概念，笔者把它比喻是一个环绕在权利人周围的磁场，每个人都有自己的法益磁场，这个磁场包括心理的和生理的。正常的交往行为，两个人的法益磁场是重合的而互不侵犯。当不法行为发生时，被害人的法益磁场就被不法侵害人之不法行为，似一把刀子划出了口子，法益磁场变成了不完整的、有缺失的了。当不法行为停止后，这一缺口仍是存在的，是无法完全愈合的了；换言之，即使受害人之损失完全被弥补，但其心理上的创伤仍然存在。

那么正当防卫中的侵害有哪些特征呢？第一是现实性。第二是紧迫性。作为一种侵害行为，欲成为防卫对象，其必须是现实存在的，不能是虚构的、想象的，否则就会成为事先防卫或者假想防卫。当不法行为逼近或者迫近法益磁场时是否能进行正当防卫？笔者认为是不行的，因为此时不法侵害只是逼近或者迫近，还未对法益磁场的完整性造成破坏，且此时的不法行为还有终止的可能性，贸然进行防卫很有可能造成假想防卫。当行为人认识到必然会有不法侵害时，可否进行正当防卫？笔者认为也是不行的，只是认识到会有不法行为的发生，但还未发生；只是在将来的某个时候会发生，这个时候的所谓防卫，只是一些防卫措施罢了；当不法行为未发生时，它对不法侵害人起不到作用，若此时造成其他人的损害，是要负法律责任的。只有在将来的某个时刻，不法侵害发生时，对受害人的法益磁场造成损害时，它才起到防卫的作用。因此，现实性是不法行为存在的首要条件。

综上可知，不法侵害是一种客观上违反法律的，现实存在的，具有紧迫性的、会造成权利人正当权利损害的可制止的侵害行为。

二、不法侵害的起止时间

(一)不法侵害的开始时间

如前所述，不法侵害有一个过程，这过程或长或短，但总归是有的，激情犯罪也是有过程的，只是这过程极短而已。对于不法侵害的开始时间，学界有四种学说：①着手说。该说认为“不法侵害行为开始时间应该是不法行为人着手之时，正当防卫是在犯罪行为着手时进行的”⑤；②临近说。该说对于某些危险性比较大的不法侵害发生时间需要提前准备行动开始结束到实施的阶段；③现场说。该说认为，不法侵害人进入现场的时间为不法侵害开始的时间；④折中说。该说认为通常情况下，侵害者实际着手而为侵害行为时，即能视为侵害之开始，然而如果侵害的情况非常危急，面临侵害者若不及时采取措施将会造成无法挽回的损失时，这一时刻能够视为侵害之开始。笔者认为，着手说的认定范围稍窄，对于一些实际着手后就会造成巨大损害的情况，即一经着手，结果便会出现，此时无正当防卫适用之余地；临近说，稍过于理论化，一般人没有良好的法学素养来准确界定客观上较大危险的不法侵害，在实践中不宜操作。现场说较为粗糙，加害人进入现场后有可能改变了想法，或者也有可能是为了下一次的不法行为做准备。因此折中说较为合理，一般的不法侵害还是以现实存在的法益正在受到侵害的、具有紧迫危险性的行为着手之际为开始时间，对于具有较大危险性的不法侵害，为了保护较大法益遭到破环，这一防卫时间可以稍微提前。

(二)不法侵害的结束时间

刑法理论对不法侵害的结束时间，有四种理论：①危害结果形成说，该说认为危害结果形成和出现的时间就是结束时间，这种说法是不全面的，对于持续犯罪就不能适用，比如非法拘禁，限制受害人的人身自由的结果早就出现，但不法侵害行为远未结束；②危害行为限制说，该说认为危害行为被限制后，不法侵害即结束，此说未考虑到加害人有可能主动终止侵害行为；主动终止侵害行为后，就不能进行正当防卫。③离去现场说，该说认为加害人离去侵害现场后，不法侵害即结束；但在即成犯场合中，侵害人未离开犯罪现场并非视为侵害还在进行，而且，侵害现场如果不只一处的话，该如何界定呢？

综上，笔者认为，不法侵害是一个过程，其开始和结束时间都应紧紧围绕法益受到侵害的紧迫性来认定；当法益正在受到侵害时，当然适用正当防卫；在法益极有可能受到侵害，如不制止，即会有严重后果发生时，亦可适用正当防卫，但此时应尽量避免假想防卫的发生；而当侵害行为结束，侵害法益的结果已经造成，或者法益受到侵害的状态已经形成，即可视为不法行为结束，不能使用正当防卫。

三、结语

正当防卫是公民的权利，但并不是制止不法侵害的最后手段。正当防卫的目的在于，当事人可以积极地行使防卫权，以保护自身的正当利益，而非以正当防卫之名去实施侵害他人合法权益之手段。只要能最大限度地保护受害人的合法权益，不一定非要选择正当防卫。⑥当面临不法侵害时，受害人的反应处于一种极度紧张与恐惧的状态中，其正常的感知能力、认识能力会出现偏差，甚至潜意识里已经夸大了不法侵害的程度，相应的，采取的防卫手段必定是与夸大的不法侵害程度相适应的，而且更有可能采取事先防卫，“先下手为强”。因此区分不法侵害的起止时间是非常有必要的，不仅是为了保护侵害人的合法权益，更是为了避免过度的防卫的发生，也在一定程度上限制借正当防卫之名而实施侵害的行为。

[ 注 释 ]

①洛克.政府论(下篇).商务印书馆，1964.67.

②熊向东，吴金锁.对正当防卫中不法侵害的几点思考.政法学刊，1999(1)；宏杰，赵炳寿.完善刑法中正当防卫的构想.中外法学，1997(1)；民著.试论正当防卫的前提条件.河南人学学报，2004(2).

③高铭喧.刑法学原理(第2卷).中国人民出版社，1993：206.姜伟编一.正当防卫.法律出版社，1988.58；陈兴良.正当防卫之论.人民大学出版杜，1987：178；朱永德.对正当防卫中不法浸害的界定.温州师范学院学报(哲学社会科学版)，2002，2，23(1)：11-15.

④洪福增.刑法理论之基础.台湾三民书局，1977：251.

⑤周国均，刘根菊.正当防卫的理论与实践.中国政法大学出版社，1988.53.

⑥张文显.二十世纪的西方法哲学思潮研究.法律出版社，2006：147.