我国让与担保的司法认定

卫江波

山西方立律师事务所，山西 运城 044000

一、让与担保的内涵分析

(一)让与担保的概念

让与担保是一种非典型担保。我国民法没有明确规定让与担保制度。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人债务的履行，将让与担保标的物所有权转移给债权人，债务履行完毕，让与担保又重新返还给原所有权人；债务人不能履行债务，让与担保物所有权即归债权人所有或者债权人就担保标的物清算后的价款优先受偿的一种非典型担保。

(二)让与担保的特点

第一，让与担保标的物的所有权须转移到债权人名下。让与担保中，为保证主债权的实现，债务人或第三人须将让与担保物所有权转移到债权人或让与担保权人名下。如果债务人在债务履行期届满前将债务履行完毕，债务即消灭，让与担保物所有权又重新转移给债务人或第三人；若债务人不能履行债务，让与担保物所有权即归债权人所有，或者债权人对让与担保物清算后的价款优先受偿。

第二，债务履行期届满前债权人无权处分让与担保物。让与担保合同签订后，在债务履行完毕前，虽然担保物所有权已转移给债权人，但债权人实际上无权进行任何处分；只有在债务履行期届满债务人仍不能履行债务时，债权人才拥有让与担保物的所有权或者对让与担保物清算后的价款享有优先受偿权。

第三，让与担保的标的物，在债务人债务履行完毕后，须将让与担保物“完璧归赵”。从让与担保的功能来分析，让与担保是为了担保债权人债权实现而设立的担保，债务人或第三人将让与担保标的物所有权转移给债权人的目的是实现债权，并非为占有、使用、处分担保物，更不是为了拥有让与担保物所有权，因此，债务履行完毕，主债务履行完毕，担保法律关系消灭，让与担保物所有权归还原所有权人。

二、我国让与担保的立法模式

从立法上看，我国民法并未明确规定让与担保制度。在物权法制定过程中，关于是否将让与担保作为一种法定担保方式，存在巨大的争议。但很多学者主张引入让与担保制度，将其写进担保法予以明确。我们需继续考察其他国家的立法经验和司法实践，并结合我国实际作出相应规定，目前不宜急于纳入“物权编”。[1]

我国关于让与担保，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“民间借贷司法解释”)第24条规定了民间借贷中的让与担保，在一定范围内有限地承认了让与担保。

三、我国对于让与担保的司法认定

从各国立法例考虑看，让与担保的创设依据是各国最高法院的司法判例，是判例法上的担保方式。[2]在我国，让与担保是在纷繁而丰富的社会实践中产生的习惯法。在司法实践中，习惯法也属于民法的法律渊源之一，因此，最高司法机关顺应社会发展需求，将让与担保纳入司法解释的调整范围。在司法实践中，存在着以下几种观点：

第一种观点：认定让与担保合同无效。

从“物权法定原则”来讲，根据《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”，物权法规定了抵押、质押、留置、保证、定金等担保方式，虽然在物权法起草过程中，部分学者主张将让与担保写进物权法，但最终立法者并未将让与担保写进物权法，而让与担保作为市场主体所广泛认可的习惯法，属于非典型担保，毕竟不属于物权法所明确规定的担保种类，因此在实践中部分法官以此为由认定让与担保合同无效。

从“流之契约禁止”原则的角度来讲，我国《物权法》第一百八十六条、第二百一是一条均规定禁止流质契约，即债权人(抵押权人或质权人)在债务履行前不得与债务人约定债务到期后债务人不履行债务时抵押或质押财产归债权人所有。而让与担保违反了“流质契约禁止”的规定，因此在实践中有以此为由认定让与担保无效。

第二种观点：认可让与担保的效力。

意思自治是民法的基本原则，而“理性人假说”认为每个市场主体对于自己利益的判断又是理性的，每个人都可以基于自身利益最大化作出对自己最有利的判断和选择。因此有观点认为，法律应尊重当事人自己的选择，承认让与担保的效力。《民间借贷司法解释》第二十四条即持此观点，为我国最终立法确认让与担保的物权效力，奠定了实践基础。

该条规定确立了“经济本质大于法律形式”的审判原则，即根据交易的实质对交易进行重新定性。[2]在坚持基础法律关系的前提下，有限承认了让与担保的法律效力，但债权人不能直接取得担保标的物的所有权，而是对清算价款优先受偿。