营销性无形资产税基划分：从独立交易原则到市场溢价理论 *

叶莉娜

跨国公司全球化经营最大的特征，就是通过全球成员分别承担研发、生产制造和市场营销等不同价值创造功能，谋取超额利润。这种超额利润依赖于集团公司全部成员发挥各自比较优势，是经济全球化驱动跨国公司税基国际化的成果。此时，不能简单的直接依据各成员单独计算的应税利润纳税——因为各成员所单独计算的应税利润，已经不能反映其真实的税基创造能力。由此使国际税基划分成为经济全球化以来国际税法的首要任务。营销性无形资产的兴起，则加剧了该任务的复杂性。由营销性无形资产引发的转让定价纠纷，正在对传统的国际税基划分规则产生巨大的挑战。由此引发了大量涉及营销性无形资产的税基划分争端，此类争端大都影响极为深远、且极为难以解决。

营销性无形资产的国际税基划分规划创新，是现阶段国际税法的重要任务。营销性无形资产税基划分为我国参与国际税法规则创新提供了契机。规则创新是中国走向国际法强国的必由之路，作为营销性无形资产价值创造比较密集的发展中国家，对该问题进行深入研究并推动相关规则的创新，既具理论价值，亦具现实意义。按照“利润应当在经济活动发生地和价值创造地征税”原则，中国推出了市场溢价理论，既有望解决由此引发的国际税法问题，也有助于维护发展中国家整体的税收利益，可以被视为是中国承担大国使命、为全球税改贡献中国力量的充分体现。

一、无形资产税基划分的传统适用规则:独立交易原则

(一)独立交易原则、转让定价与国际税基划分

随着经济全球化下跨国公司产业链的日益延伸，跨国经营和跨国收入日益提高，国际税基的划分对跨国公司自身的发展及其经营所涉国家的税收利益日益重要，受到各国政府与跨国公司自身的广泛重视，由此奠定了国际税基划分规则开发在国际税法中的独特地位。独立交易原则就是国际社会为了解决国际税基的合理划分与保护而开发的专门规则，自从1933年该概念首次被提出以来，广为各方接受，成为协调国际税基划分的基本原则。由于直接关系到各国的税收利益，跨国公司转让定价问题被上升到了国际税基划分的高度。相应地，独立交易原则也成为跨国公司转让定价的规制原则。

1.转让定价：国际税基划分纠纷的主要原因与外在表现

国际税基概念的出现，是经济全球化催生的跨国公司无国籍化的产物。跨国公司的利润创造来源于不同国家各组成单元在市场营销、资源配置、研究开发、生产制造和商业竞争等方面的比较优势与规模效应。跨国公司的无国籍化发展催生了税基的国际化增长趋势，国际税基在利润创造国之间的划分，成为国际税法的重点任务。

转让定价，既是跨国公司日常经营之所需，也是跨国公司进行国际避税的基本手段。目前并无转让定价的全球一致性定义。所谓转让定价，简而言之，就是指跨国公司对内部交易的定价。转让定价具有双重属性：从主观故意的角度来看，转让定价表现为跨国公司通过操纵集团内部交易定价，将成本和利润等税基决定因素在国与国之间的转移，其本质是以合法的形式掩盖税基在不同国家之间任意转移这个事实；从客观性的角度来看，当跨国公司在全球通过供、产、销一体化战略实现利润时，内部交易量必然日益攀升，转让定价都成为其日常经营决策的一部分，即不论是否有税收筹划的故意，跨国公司都必须对在其总体利润创造中承担不同职能的成员之间进行转让价格设定和利润分配决策。

从国际税收的角度来看，转让定价则是一种工具涉及两个层面的利润、所得分配的工具。首先，是跨国企业在其总部、子公司以及常设机构之间进行的利润分配 ；其次，是在国际上、在所涉国家间进行征税权分配。具体而言，由于跨国公司通过转让定价分配给其各联属企业的利润，变成了各联属企业所在国的税基分配[注]那力：《转移定价新论》，《国际税收》2017年第7期。，这使跨国公司转让定价在事实上影响到每个成员的税负，进而影响到每个成员所在国的税基份额。

2.独立交易原则：转让定价与国际税基划分的共同适用规则

独立交易原则，是被OECD成员国一致同意用于税收目的的转让价格确认规则。所谓独立交易原则，是指当两个企业间进行交易价格或者利润计算时，如果两个企业之间的商业或者财务关系不同于那些独立企业之间的关系时，则应参照非关联企业之间相同或者相似交易会同意的价格(或者利润)，来确定关联企业之间交易的价格(或者利润)[注]OECD，“Transfer Pricing Guidelines for Multinational International Enterprises and Tax Administrations”，Glossary,p.23,July 2017.。从理论上讲，独立交易原则通过参考独立的外部市场，可以最大限度地实现跨国公司利润确认的正确性与税基划分的公平性。自国际联盟财政事务委员会在《出于税收目的在国家间分配经营利润的公约草案》中，首次提出将独立交易原则作为同一公司集团下各常设机构之间税基划分的原则以来[注]The Fiscal Affairs Committee of the League of Nations,“Draft Convention on the Allocation of Business Profits Between States for the Purpose of Taxation”,Par.15,1933.，全球最具影响力的两大税收条约范本——《OECD税收条约范本》和《联合国税收条约范本》，都将独立交易原则作为跨国公司全球税基在所涉国家之间进行税基划分的基本依据[注]在两大范本的第九条，都专门规定了独立交易原则的应用。See UN,“United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries”,Article 9 ;OECD,“ Model Tax Convention on Income and on Capital”,Article 9.。鉴于这两大范本的影响力，大量的双边税收协定也都采纳该原则作为缔约国之间税基划分的标准。

在跨国公司转让定价规制上，《OECD跨国公司和税务当局转让定价指南》和《联合国发展中国家转让定价操作手册》也都明确将独立交易原则作为规制跨国公司转让定价的基础性原则。OECD更是在独立交易原则下开发了非常具体的适用规则。由于《OECD转让定价指南》在国际税法领域的“软法不软”地位，独立交易原则不但在所有的OECD国家得到采用，也得到了越来越多的非OECD成员国的采纳。鉴于国际社会和各国政府在国际税基划分与转让定价问题上都广泛采纳独立交易原则，该原则被事实上赋予了国际习惯法的国际法规则之地位。

(二)独立交易原则对无形资产转让定价的适用

近年来，无形资产成为跨国公司价值创造的主动力。一方面，无形资产利润创造能力通常依赖于跨国公司成员的协力，比如在英国研发，在美国制造，然后再销售到中国，每一个环节都对整体利润创造有所贡献，这种贡献需要在全球格局中予以确认；另一方面，跨国公司通过利用无形资产转让定价操纵全球利润分配格局更加容易。因此，跨国公司频繁使用无形资产转让定价进行全球性税收筹划，引发了无形资产转让定价对独立交易原则造成的冲击应对以及规则调适。

1.无形资产转让定价对独立交易原则造成冲击

无形资产对独立交易原则的应用带来了巨大的冲击：可比性是独立交易原则的应用基础，能否找到可比对象，决定着独立交易原则的可操作性。传统的独立交易原则依赖于价格的比较。这对于存在广泛外部市场的有形资产是适用的，因为可以很容易的通过参考外部独立市场对转让定价是否合理做出判断；而无形资产利润创造的源泉，就在于其独特性——无形资产通常不能找到充分竞争的外部市场，有时候甚至根本不存在外部市场，这使以价格比较为基础的独立交易原则无法适用于无形资产转让定价引发的税基划分需求。

2.利润法：独立交易原则针对无形资产税基划分的调适

国际社会针对无形资产税基划分的需求，在独立交易原则下开发了针对无形资产税基划分的专门适用规则——利润法。利润法适用于无形资产转让定价的思路在于：既然无形资产的价值来源于其在企业价值创造中产生的超额利润，那么，在判断企业无形资产转让定价时，不以交易价格比较为判断标准，而是以独立企业间进行交易时会获得的利润或者利润率为基础，作为判断关联企业间涉及无形资产的内部交易是否符合独立交易原则的标准。利润法作为针对无形资产的转让定价调适性规则，从倚重价格比较转向利润比较，仍然遵从独立交易原则。

在利润法下，形成了两个具体方法——利润分割法和交易净利润法。其中利润分割法主要适用于从事跨行业经营的集团公司利润比较；交易净利润法，则主要适用于关联企业不向独立企业进行销售、或在市场上也没有类似产品可比价格的情况。这两种方法都不以企业的具体交易为基础，也不要求无形资产完全地为转让方所拥有，因此更加符合无形资产交易的特征。利润法的运用与发展，在一定程度上解决了无形资产转让定价的税基划分需求，但营销性无形资产的出现，对利润法的应用，又产生了新的冲击。

二、营销性无形资产：独立交易原则面临的新挑战

所谓营销性无形资产，就是指经营者通过各种营销手段为其不拥有法律所有权的产品或服务所创造的特殊价值。作为与贸易性无形资产相对而言的特殊、新兴无形财产，在国际税法语境下，营销性无形资产之“新”，主要表现在其价值回报的不确定性方面：营销性无形资产的价值创造者大多数情况下不拥有营销性无形资产所赖以存在的商标、品牌等基础性无形财产的所有权；其所从事的市场营销活动是否形成了营销性无形资产，纳税人是无法做出预测；即使形成了营销性无形资产，其价值能否得到母公司承认并给与子公司补偿，也是他们所不能掌握的，因为这些跨国公司分支机构在跨国公司整体的利润分配方案中，话语权是非常有限的。因此，这些不拥有法定所有权的价值创造者是否有权得到价值回报，是个充满了争议的话题。并且，对于回报的性质，是对营销性无形资产促进者所做贡献的经济补偿，还是作为该营销性无形资产的所有者应得到的利润分配，在国际税法领域也没有统一的认识。

(一)营销性无形资产税基划分争端经典案件

由于独立交易原则下并不存在专门适用于营销性无形资产税基划分的规则，进入21世纪以后，涉及营销性无形资产税基划分的税收争端不断出现，其中最为典型的当属“葛兰素史克公司案(Glaxo案)”[注]该案由美国IRS于1989年发起，直到2006年才以调解方式结案。See Musseli,Andrea,Marchetti Hunter,Donatella,“Glaxo Transfer Pricing Case:Economic Rationale,Legal Framework and Inter-national Issues”,International Transfer Pricing Journal，Vol.3,(2007).和印度高登案[注]Luxottica India Eyewear Pvt Ltd (ITA No.344/Del/2017).。

1.葛兰素史克公司案简介

该案中，葛兰素史克公司英国母公司将其研制开发的一系列药品以许可销售的方式转让给其美国子公司。在美国子公司的营销努力下，该系列药品很快得到美国市场的认可，为葛兰素史克公司创造了巨额利润，这部分利润被英国母公司按照许可销售协议的事先约定以特许权使用费的方式收回，留给美国子公司的利润分成并不大。这引起了美国税务局的质疑，认为此类药品在美国的巨大成功，依赖于美国子公司在美国市场上所做的大量广告、宣传、推销、促销等活动，事实上形成了应当归属于美国本地市场的营销性无形资产。因此，应当将大部分的利润分配给美国子公司所有，英国母公司作为无形资产的法律所有权人，只能赚取一个合理的特许权使用费。既然超额利润不应归葛兰素史克公司英国母公司所有，相应地，由此形成的税基也应当划归美国政府。而葛兰素史克公司美国子公司则辩解说，相关药品涉及的专利和商标所有权都属于其英国母公司所有,利润创造取决于两个因素：一是由专利权决定的药品质量，二是商品所有权决定的药品知名度，而这两者都恰恰属于英国子公司。纳税人仅仅是母公司在美国的当地经销商,根据母公司的营销战略从事这些营销活动。美国税务局对美国子公司的申辩答复是：专利权和商标所有权都不是在美国市场上超额获利能力的决定因素，而是取决于美国公司的成功营销，美国子公司的雇员增长率高于研发部门雇员增长率、美国子公司花费的市场营销费用也远远超过了美国国内同类药企的市场营销费用，因此，可以得出该项超额利润来源于美国子公司成功营销的结论。美国税务局最终采取了利润分割法对美国子公司的利润进行了重新调整，调增了美国税基。

2.印度高登案

该案中，母公司意大利高登眼镜集团负责设计和制造中高档太阳镜和光学镜架，在印度设立了子公司负责分销业务。纳税人印度子公司按照与销售收入成比例的方式，对发生的巨额广告、营销和促销费用，使用了再销售价格法进行利润申报。印度税务局在2012-2013纳税年度对印度子公司所进行的转让定价调查中发现，该印度子公司为了推广意大利母公司的产品，发生了明显超出同类公司的巨额广告、营销和促销费用。印度转让定价管理人员对此提出质疑，认为纳税人发生的这部分超常规超额营销费用，在本质上是纳税人代表其母公司所承担的营销功能，印度子公司为母公司的无形资产价值提升做出了实质性贡献并且还承担了相应的费用，印度子公司应当被视为该无形资产真实价值的创造者，因此印度子公司应获得母公司的补偿。印度转让定价办公室分析了可比公司发生的广告、营销和促销费用等三项营销费用与纳税人之间的差别后，认为交易净利润法更加适合作为进口成品国际贸易的基准，遂依据可比公司的经营利润率对纳税人做出调整。纳税人提出上诉，但印度上诉法庭支持了印度转让定价管理人员的观点，认为印度分销商做出的品牌价值创造和营销功能应当作为转让定价调整的因素。

两大案件争议的起源与基本性质，都是关于营销活动是否能形成营销性无形资产、如何在承担营销功能的本土子公司与外国母公司之间合理地确定有关营销性无形资产的价值回报问题。

(二)利润法对营销性无形资产税基划分的适用困境

除了上述两大极具影响力的案件之外，各国关于营销性无形资产税基划分的纠纷都日益增多，这些案件争端解决的过程与结果，均未彻底澄清案件中涉及的上述基础法律问题，从侧面显示了传统无形资产税基划分规则应用于营销性无形资产时的适用困境。

1.利润分割法的适用困境。利润分割法的适用困境主要有两方面：一是很难开发出适合于营销性无形财产价值评估的、具有操作性的评估规则。营销性无形资产的价值评估需要综合考虑消费者信赖度、价格、品牌形象等多方面是否真的超越了同类产品等多种复杂因素，是个主观和客观相结合的过程，往往很难获得令各方都信服的评估结果。二是利润分割法以能够区分纳税人的生产线或者交易为前提，然而，营销性无形资产的价值创造，是跨国公司研发部门、生产部门以及营销部门的共同努力，利润分割法立足于特定产品和生产线，视野过于狭窄，不符合营销性无形资产价值创造的现实。比如，在葛兰素史克公司案中，美国子公司开发的营销性无形资产的价值判断，应该综合考虑葛兰素史克公司集团整体的价值创造链，美国税务局这种仅仅依据其中一系列药品的研发与销售就做出判断，不符合营销性无形资产价值创造的整体性要求。

2.交易净利润法的适用困境。交易净利润法应用于营销性无形资产税基划分时，首先要求区分常规和非常规营业费用支出。然而，常规与非常规营销费用支出之间经常不具备可比性。比如在上述印度高登眼镜公司案中，印度转让定价机关就是通过对印度子公司或分销商所从事的、与营销性无形资产有关的市场行为与一般分销行业进行对比后，以高登公司印度分部发生的超常规市场开发推广费用为依据，要求再分配给与印度一定的税基份额，否则印度转让定价机关有权据此做出调整。这种武断的做法已经导致印度近年来与跨国公司营销性无形资产有关的转让定价纠纷层出不穷，印度税务机关多次成为转让定价诉讼的被告，充分证明了这种对比方法导致交易净利润法在营销性无形资产规制方面的不适用性，

总之，营销性无形资产转让定价争端的根源，就在于传统无形资产转让定价规则在国际税基划分时，对跨国公司营销部门特殊贡献的忽视和缺位。传统规则不能满足营销性无形资产税基的税基划分需求，而新的规则尚未成型，上述案例中涉及的有关无形资产转让交易定价问题并没有得到彻底的澄清解决[注]廖益新：《从Glaxo案看营销性无形资产转让定价规制问题》，《法学家》2010第1期。。以往发生的案件并不能给与纳税人提供明确的指导和“前车之鉴”的预期，随着市场营销重要性的日益凸显，预计类似的案件还会持续发生。充分证明了以独立交易原则为基础的传统无形资产税基划分规则在适用于营销性无形资产税基划分时面临的适用困境，亟待制定专门的营销性无形资产税基划分规则。作为营销性无形资产的主要创造国，中国推出的市场溢价理论，恰逢其时。

三、市场溢价理论：营销性无形资产税基划分规则创新的中国方案

(一)市场溢价理论提出的背景、立法发展

中国正在成为最具市场溢价创造能力的国家。中国庞大的人口基数、不断增加的国民收人以及本土顶端奢侈品牌的缺失，为外来品牌提供了广阔的市场环境以及高额的市场溢价。因此，中国市场受到众多跨国公司的青睐，纷纷采取在中国设立子公司或者合资企业以及设立销售分部的方式，授权使用其专利技术或商标品牌在中国进行生产以及销售。尤其是在销售方面，跨国公司的中国部门承担了大量的市场营销职能和中国区的战略发展职能，为外国品牌进入中国市场做出了巨大的贡献，成为外国品牌在中国得到巨大获利能力的保障。中国的市场溢价创造能力并未给中国政府带来相应的税收利益。尽管中国市场给了跨国公司以丰厚的回报，但是在跨国公司的利润划分决策中，中国部门经常仅仅被定位为普通服务提供商、常规分销商甚至是合约制造商，巨额的利润通过支付特许权使用费、技术使用费、商标费、集团劳务费等方式被转出到境外母公司或者关联企业。中国部门在市场开拓过程中的利润贡献根本没有得到过适当承认，扭曲了价值创造过程的真实性和完整性。简言之，这些外国母公司享受了无形资产增值带来的超额利润，但并未承担起对中国政府的税收责任。类似案例在当今数不胜数，这是对国际税收利益分配公平原则的严重践踏，市场溢价的量化迫在眉睫[注]孔丹阳、费悠悠等：《税收与经济实质匹配的北京样本》，《中国税务报》，2016年5月11日。。

市场溢价理论的提出，就是为了解决市场溢价的量化问题。2011年，国家税务总局在《关于2010反避税工作情况的通报》 中提出了“研究探索市场溢价、营销性无形资产计价等有利于发展中国家的理念和量化分析方法。”这是市场溢价理念在中国的首次提出[注]国税函[2011]167号文]。后来国家税务总局发布的历次《反避税工作情况通报》都提出推进市场溢价理论的应用。。嗣后，市场溢价理论已经得到了实务运用，其中北京国税局、上海国税局和江苏省国税局通过预约定价协议的谈签中推进市场溢价理论的实践运用，证明了该理论的可操作性。经过实践运作与公众参与立法建议，国家税务总局于2017年发布了《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》的公告[注]该公告自2017年5月1日起施行。见国家税务总局2017年第6号公告。涉及市场溢价利润应用的，主要规定于第20条、第27条、第30条、第31条。，第一次正式提出了市场溢价理论在营销性无形资产转让定价与税基划分中的应用。同时，在国家税务总局《关于完善预约定价安排管理有关事项的公告》中，也对市场溢价理论的应用做出较为详细的规定[注]国家税务总局公告2016年第64号。。上述新规贯彻体现了G20国际税改实现利润在价值创造地课税的核心精神，实现了市场溢价理论的提出到法定化，为税务机关如何运用市场溢价理论到营销性无形资产税基划分提供了极具操作性的指导和制度保障。

(二)市场溢价理论的运作原理与价值

1.市场溢价理论的基础概念分析

所谓市场溢价，是指跨国公司在某一特定的对产品或是指在特殊市场环境下，由于产品或服务的销售和需求产生影响的市场运营，而获得的超额利润[注]广州市国家税务局直属税务分局课题组：《特别纳税调整“市场溢价”问题研究与实践探索》，《国际税收》2015年第9期。。最新版一版的《联合国发展中国家转让定价操作手册》以列举的方式，将市场溢价与区位节约合并为区位特殊优势(location specific advantages)：包括高度专业化的人力资源和技术；与增长中的区位/地区市场的距离；那些拥有日益提高的消费能力的大客户基数；先进的基础设施；或者市场溢价等。其中也对市场溢价做出了单独的明确定义：某特定区域独有的市场品质，比如具体行业的市场规模、市场准入和政府鼓励措施、消费者对某项产品或服务的倾向性和偏好以及需求弹性等特殊影响因素，这些特殊影响因素使该特定区域具备了能够影响跨国公司所提供服务或所销售产品的独特能力，从而使在该区域内经营的跨国公司，获得了超额利润[注]特殊区位优势涵盖了区域节约与市场溢价两个方面。See UN,“Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries”,Par.10.3.3.1,Par.10.3.3.2,pp.370-371,2017.。

市场溢价理论首先立足于收入来源地税收管辖权原则和价值创造地原则。跨国公司的利润源泉，来自于其全球网络设定的复杂公司结构带来的规模效应与协力效应，其中营销性无形资产的产生，就是这种集体合力的结果。市场溢价理论立足于利润分配与价值创造相匹配的原则，通过对跨国公司供、产、销各环节的价值创造贡献率分析，从而判断转让定价是否具备商业实质合理性、是否符合独立交易原则、是否践行了“价值创造地征税”的国际税法原则。在此基础上，依据来源地税收管辖权，由收入来源地国获得相应的税基份额。

市场溢价理论的具体运作路径，需要结合法学上关于法律行为法律构成要件理论来确定：首先，要判断是否存在特殊市场优势；其次要判断跨国公司是否因为该市场优势获得了超额利润；最后确定由此产生的额外税基的划分。该运作路径在上述国家税务总局发布的预约定价安排公告中已经得到了全面阐释，即国家税务总局2016年第64号公告。

2.市场溢价理论的价值

市场溢价理论直指营销性无形资产，同时解决涉及营销性无形资产时面临的转让定价纠正与国际税基划分协调任务，在理论和运作方面均实现了创新。

市场溢价理论比独立交易原则更具规则合理性。以独立交易原则为基础开发的利润法规则，忽略了跨国公司活动的经济实质一体化。市场溢价理论则打破了独立交易原则仅仅从国际税法角度、在税法框架内解决转让定价下的税基划分问题的做法，而是从企业经营管理、公司法和国际税收三个层面来观察、讨论转让定价问题，厘清其合情、合理、合法性问题；把问题置于经济关系与运行模式剧烈变化的时代背景下，对转让定价问题的讨论不再囿于国际税法这一个领域，而是跨入了更广阔的天地[注]参见Wolfgang.Shornj,“Transfer Pricing”,2017-04-20，转引自那力：《转移定价新论》，《国际税收》2017年第7期。。因此，市场溢价理论与营销性无形资产日益重要这个时代特征高度契合既汲取了独立交易原则的精华，同时也较好的突破了独立交易原则的局限性，必然能够实现比独立交易原则更加公平的税收结果。

以上述葛兰素史克公司案的解决为例，如果援用市场溢价理论予以解决，由于市场溢价理论引入了“税收与实质经济活动和价值创造相匹配”的理念，重新定位了价值链上各公司，在可比性分析、转让定价方法的选择以及在确定可以归属于企业无形资产的回报时，都会考虑到市场溢价带来的特殊贡献，有望解决葛兰素史克公司案利用利润分割法割裂价值创造容易导致利润划分不公正这个本质缺陷；而如果援用市场溢价理论解决印度高等案，虽然也以营业费用的比较为基础，但同时亦综合考虑企业及其关联方对无形资产进行后续开发、价值提升、维护、保护、应用和推广所做出贡献，在此基础上确认营销性无形资产存在与否以及价值判断，必然比单纯应用交易净利润法解决营销性无形资产转让定价更具规则合理性。

市场溢价理论在运作方面的创新，主要体现在比独立交易原则更具法律实施学价值上。市场溢价理论不纠结于其营销性无形资产形成与否以及其基础无形财产的法定所有者、经济所有者以及功能所有者的所有权之争，仅仅以纳税人对无形资产的研发增值、维持、保护做出了贡献作为判断标准，对确实形成无形资产价值增值的营销贡献予以确认，淡化了法律所有人和经济所有人的概念，直接抓住了问题的实质。市场溢价理论，通过透视企业价值供应链的分布，同一跨国公司内各组成单位的利润创造能力将更加“一目了然”，征纳双方能够对跨国公司整体的获利能力以及各组成单元的贡献做出正确的评估，双方都不必为此承担过多的举证责任；纳税人可能承担的双重征税风险降低。政府价值贡献与隐性要素对市场溢价问题的影响更加容易估算，税务机关面临的税收争端被告风险也将大量减少。

市场溢价理论的上述两大创新点，可以在葛兰素史克公司(中国)的利润再确认中得到证实。葛兰素史克公司在中国境内的转让定价策略是：药品原料由葛兰素史克公司(塞浦路斯)制作，瓶装由葛兰素史克公司(意大利)进行，再由葛兰素史克公司(中国)贴商标。这个从生产到销售的过程中，至少出现了从塞浦路斯到意大利、从意大利到中国的两次价格转移。每次转移都会在价值链上产生利润分配，多次价格转移之后，利润颇为客观。成本10多块的药品，在中国的售价可高达10倍以上。但是，如果依据独立交易原则，根本无法将葛兰素史克公司在中国赚取的超额利润归属于中国。首先，葛兰素史克(中国)在中国销售的药品大多冠以海外原研药名义，而外资原研药的公允价值难以确认，税务人员难以取得具有可比性的平均价格和利润；其次，该公司在中国的定价方法，从形式上看是符合独立交易原则的，税务人员很难依据独立交易原则上述定价方法选择的适当性与合理性做出专业的调整。而如果依据市场溢价理论，该公司的利润创造依据是价值链上的贡献，葛兰素史克(中国)的特殊市场溢价能力必然得到反映，征纳双方根本不必为葛兰素史克公司的转让定价政策发生争议。

因此，我们有理由判定，上述两大经典营销性无形资产税基划分争端案以及后续的此类案件，如果采取市场溢价理论予以解决，由于其规则合理澄清了营销性无形资产价值判断的基础问题，降低了征纳双方以及纳税人母国和收入来源国对利润划分的认知模糊性，必然具有更大的法律实施学价值。

四、推动市场溢价理论发展的建议

营销性无形资产带来的国际税基划分问题是个相对新的领域，尚未形成具有“国际习惯法”地位的划分规则，而我国提出的市场溢价理论针对营销性无形资产税基划分这个新兴国际税法问题而出现，有望在营销性无形财产国际税基划分规则创新中发挥基础理论与制度指导的作用，从而成为我国在争夺国际税法规则制定中话语权的技术能力支撑和“突破口”，实现我国从“拓荒者”到“领跑者”的地位转变。而这个愿望，第一依赖于市场溢价理论下具体规则的完善，第二依赖于市场溢价理论国际影响力的提高。因此，我们认为应当从如下两个方面推动市场溢价理论的发展：

(一)完善市场溢价理论的具体规则

尽管市场溢价理论的价值正逐步得到学术界和实务界的承认，也正在走向国际税基划分规则制定的舞台。然而，营销性无形资产是个动态发展的概念，仍需要持续推动市场溢价理论下的规则创新。对市场溢价理论的规则创新，需要抛开单纯的技术层面和利益层面，从跨国公司整体的价值链和价值创造本身出发加以考证。随着市场分工的专业化以及我国企业“走出去”步伐的加快，不同的行业、行业的不同发展阶段乃至不同的投资国，在营销性无形资产的价值创造方面都面临差异。规则越细化，越能够为征纳双方乃至投资者提供法律的确定性，从而就越具备规则合理性与可操作性价值。目前我国尚无对此做出细化规定。有一个有利的契机在于，随着后BEPS时代的到来，自动税收情报交换、国别报告制度等BEPS成果在我国纷纷“落地”，为解决营销性无形资产税基划分的专门应用提供了充足的信息来源。建议我国借助于这些信息源泉，逐步建立分行业、分地区、分年度、分投资国的息前税前以及营销费用前的利润比率指标及数据库，提高市场溢价理论运用的效率。

资产评估是现代税法的基本配套规则。市场溢价理论的应用，更是依赖于专门评估技术的存在。遗憾的是，我国尚未针对营销性无形资产开发出专门的评估规则，这在实践中必然限制其应用，并且容易引起双方对市场溢价的认知争端。因此，为增强行政机关与司法机关在实践中使用该规则的可操作性，建议我国投入资源，开发能够反映营销性无形资产市场溢价估算的专门财务指标体系。考虑到营销性无形资产税基划分规则的开发，已经超越法学学科的范畴，需要经济学家进行市场溢评估模型的构建，建议开展法学家与经济学家的深度跨学科合作研究，探索不同行业的市场溢价模型构建，通过比较不同市场的运行模式开发市场溢价的分类估算模型，解决市场溢价的估价科学性问题。

(二)在国际税收合作中全方位推动市场溢价理论的国际影响力

目前市场溢价理论最大的发展困境，在于国际影响力的不足，而恰恰市场溢价理论的应用，需要跨国公司价值链上所涉国家对各组成单元的价值贡献以及因此可以获得的合理回报有着共识，但由于市场溢价理论影响力仍然不足，实务中，如果其他国家(地区)没有援引该理论，仅仅是中国单方面使用该理论进行相关税基划分，则非常容易引起双重征税。而以前我国缔结的大量双边税收条约中，营销性无形资产的税基划分问题根本没有得到体现。单边措施容易引起防御性措施的后续风险，甚至会进一步破坏国际税收制度的一致性。这要求我国在国际税收合作中全方位推进市场溢价理论的影响力。

1.利用我国在BEPS行动中的身份推进市场溢价理论的影响力

BEPS行动是在二十国集团支持下由OECD财政事务委员会综合各方智慧完成的。该行动凝结了两大成果：一是国际税基划分规则的全面创新；二是包容性多边合作工具的形成。前者涵盖具体规则层面，后者则是规则制定的程序正义——为了充分体现其包容性，BEPS项目虽然由G20发起，但欢迎世界上所有国家和地区平等地参与。为此，OECD推动建立了“BEPS包容性框架”机制，让更多的国家和地区通过加入该机制来共同研究、落实、推广和完善BEPS成果，也形成了两大多边合作成果：一个是《实施税基侵蚀与利润转移多边公约》(简称为BEPS多边公约)；另一个是《BEPS包容性合作框架》，这两大成果都是在大量非OECD成员国和非G20集团成员国的广泛参与下完成的[注]以《BEPS多边公约》的开发成员为例，逾五成参与国，55%的工作组成员，都不是OECD或G20成员。。市场溢价理论国际影响力不足的主要原因，是我国以往对国际税基构建行动参与力度的不够造成的。在BEPS行动这个重构国际税基划分规则的宏大行动中，我国首次实现了深度参与。也获得的了相应的身份——我国既是二十国集团的创始成员国，也是OECD财政事务委员会的观察员和联合国国际税收专家委员会的成员。在BEPS行动下各项具体规则的开发中，我国都有深度参与，尤其是在转让定价引发的税基划分中，我国政府更是努力推进市场溢价理论为代表的中国观点融入到最终成果中，从而作出了国际税基划分规则全面创新中的中国贡献；我国是《BEPS多边公约》的首批签字国，并在《BEPS多边公约》的制定中也发挥了积极作用[注]根据BEPS第15项行动计划要求，OECD财政事务委员会于2015年5月牵头成立了多边公约工作组，负责研究起草多边公约文本。中国国家税务总局有关人员当选为工作组副主席。。下一步，我国需要充分利用在BEPS行动中获取的身份在后续BEPS的国内法和税收条约“落地”过程中，全面推进市场溢价理论的国际影响力。

2.联合其他发展中国家推动市场溢价理论的发展

发展中国家独具的市场溢价能力，吸引了全球经济重心向发展中国家的快速转移[注]据调查，新兴经济和发展中国家已经贡献了全球GDP的50%以上。See Baistrocchi,Eduardo A.,“The International Tax Regime and the BRIC World:Elements for a Theory”,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.33,(2013).pp.733-766.，然而在以发达国家及其集团代表——OECD和欧盟等为主导形成的国际税基划分规则创新上，都不愿意承认发展中国家这种特殊税基创造能力。如果承认发展中国家这部分特殊税基创造能力，必然需要将跨国公司的国际税基分配给发展中国家以较大份额，这是发达国家及其集团不愿意看到的。因此，以发达国家及其代表集团OECD为主导的国际税基分配规则制定者们，尽管也长期面临营销性无形资产转让定价争端的频繁化，但并不愿意推动营销性无形资产税基划分规则的彻底创新，而是坚持符合其利益的传统国际税基划分规则。而市场溢价理论最大的国际税法意义，就在于其对发展中国家的税基分配公平价值。市场溢价理论直指营销性无形财产的价值得以实现的基础原因，为发展中国家参与重新分割国际税基划分提供了理论支撑，是中国在该领域为发展中国家整体做出的贡献。该理念也由于符合广大发展中国家的利益，得到了印度、巴西等其他发展中国家的支持。因此，我们在发展中国家为主体的平台中推动市场溢价理论的国际影响力，更具现实性。这些平台至少包括“一带一路”倡议和金砖税务合作。尤其是一带一路倡议，承载了习近平主席提出的“构建人类命运共同体思想”的落地平台、推进动力和支撑机制。十九大以后，我国的国际税收合作重心由落实G20国际税改成果，打击国际逃避税，转移到服务“一带一路”建设、助推全面开放新格局。而“一带一路”下的税收合作，则是通过促进区域协调发展和经济全球化包容性增长、最终为承担构建人类命运共同体而做出大国担当的重要载体。考虑到“一带一路”沿线各国大多是发展中国家，与“一带一路”沿线国家的税收合作中，我们可以在市场作用和转让定价中强调双主体效应，在遵循独立交易原则基础上敦促企业正视中国市场溢价问题[注]刘奇超，曹明星：《地域性特殊优势之 “市场溢价” 理论透视:由来、定位、实践与未来趋向》，《中央财经大学》2016年第3期。。

3.在税收条约与预约定价安排中获得发达国家的认可

作为发展中国家推崇的理论，如果想得到发达国家的快速承认，只有在利益合理协调原则的指引下作出推进。事实上，随着经济全球化的全面深化，发达国家和发展中国家之间相互投资的深入交汇发展，发展中国家的产品和服务开始越来越多的进入了发达国家，未来很可能是发展中国家的产品与服务在发达国家市场中出现“市场溢价”的现象。因此，从长远来看，市场溢价理论也符合发达国家的利益。现阶段，在双、多边预约定价安排的谈签以及税收条约的磋谈与重新磋谈中推行市场溢价理论，逐步推进发达国家对该理论的实际认知与接受，则是个比较现实的选择。