网络传销犯罪司法认定研究*

沈学科 陶 奕

江苏警官学院，江苏 南京 210031

一、网络传销犯罪的现状分析

2009年2月，组织、领导传销活动罪被正式列入了《刑法修正案(七)》，网络传销的入刑在一定程度上使得打击传销犯罪活动有了更明确的法律依据，传销犯罪的发展态势得到了有效遏制。但随着互联网的不断发展，网络传销犯罪逐渐兴起，呈现出更丰富的犯罪形态，犯罪阵地从原有的线下大规模地转移至线上，其隐蔽性和复杂性极大地阻碍了公安机关打击网络传销活动的进程。2010年开始，利用互联网传销的案值逐年上升，2010年还只是3544万元，2012年就到了4836万元，2014年达到了210782万元，相较2010年翻了几十倍[1]。2014-2016年，查处的传销案件总数有所下降，利用互联网传销占网络传销案件总数的比重从2014年的23.54%上升至2016年的62.66%[2]。但情况并不乐观，该统计指标是全国工商和市场监管部门查处的传销案件总数，并不意味着现实社会中存在的全部传销案件数。此外，重特大要案频发，如2015年8月，大连警方成功破获了一起特大网络传销案，该案是全国首例利用微信实施传销谋利的特大网络传销案，涉及16.3万人，涉案金额高达170多万元[3]，其犯罪范围不仅在全国及港澳台地区，甚至延伸到境外多个国家。

网络传销犯罪，实质是指行为主体借用电子商务的名义，通过注册网络类型企业，并且设立网站，在网站上借口推销产品或者提供服务，要求参与者只有缴纳费用或者购买商品、服务才能被允许加入，并设置一定的规则，建立层级结构，将直接或间接发展人员的数量作为计算报酬的方法或回扣。其实质是一种扰乱经济社会秩序的传销活动。

笔者认为，此种犯罪呈上升态势的很大一部分原因在于司法机关尤其是审判机关难以准确把握网络传销犯罪这一罪名，在司法认定中难以寻找到合理的界限约束它，尤其在界定网络行为、传销活动以及认定罪数问题等方面存在疑难。因此，网络传销犯罪案件的司法界定及其路径显得尤为重要。

二、网络传销犯罪司法认定的疑难问题

(一)本罪的“网络层级”如何界定

2010年，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，首次明确了传销层级“三级”的判定依据，即“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉”。

由于在一般的犯罪集团中犯罪组织相对独立且参加人员少，较容易确定出组织的范围，也容易确定出哪些人在实施犯罪过程中实施了“网络行为”，因而不难确定出犯罪集团中的首要分子与积极参加者。但是，新型网络传销的层级逐渐扁平化，是以“倒金字塔”型作为销售模式，且人员结构庞杂，分工又不明确，因而传销组织往往具有极强的复杂性，给司法机关调查取证带来极大困难。在传统的传销活动案件中，证明传销组织人数以及网络层级的证据一般都是证人证言、被害人陈述[4]。而在网络传销案件中，囿于传销的地域之广，限于客观条件的限制，无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据，关于网络层级的证据链，其形成难度极大。

以北京某国际商务有限公司网站传销案为例，当事人采取的传销手段就是典型的mlm模式[5]。传销载体是北京某国际商务有限公司的网站，该网站宣传只要交纳人民币1300元后即可申请到一个用户名，可以使用网站提供的九大平台5年。而且，成功加入该网站后，即可有资格推荐、发展他人加入该网站，并可以按照推荐成功加入的人数获取积分[6]。在此案例中，网络传销的层级发展都是在线上进行，会员有自己的账号以及登录密码，通过电子邮件或即时通讯工具来联系彼此。操纵者由明转向暗，会员之间单线联系，即使可以根据注册时间或者会员等级来区分出其先后顺序，也无法查证公司网站的真实信息和会员的真实身份，从而准确认定网络层级。

(二)本罪的“传销活动”如何界定

对于网络传销犯罪的界定，“传销活动”是指以销售产品，提供服务和其他业务活动为名的经营活动。因此，在刑法规制的传销活动中，产品和服务不是传销活动的最终目的，只是其用来掩盖非法牟利目的的外衣。这与那些销售产品、提供服务，并且只以销售业绩作为最终报酬的经营活动不同，本罪所规制的“传销活动”恰恰相反，有许多组织正是利用这一漏洞来掩盖其非法目的，以销售产品或提供服务为幌子进行非法“拉人头”的传销活动。

“传销”本身是一个中性行为，有合法的直销和非法的传销，所以不是具有网络传销行为就是犯罪[7]。尤其当公司存在真实的经营业务，提供只略高于市场价的经营产品时，本罪中的传销活动如何界定，和合法的直销活动如何进行区分是需要探讨的一大难题。

(三)本罪涉及到罪数认定的疑难问题

关于网络传销犯罪的罪数问题，一是网络传销犯罪与销售伪劣产品罪的关系。行为主体在实施网络传销犯罪的过程中，其传销的产品一般意义上都是伪劣产品，因此其在触犯网络传销犯罪的同时可能也触犯了销售伪劣产品罪。

二是网络传销犯罪与集资诈骗罪、诈骗罪等诈骗类型犯罪的关系。首先，并非只有诈骗犯罪才体现出行为的欺骗性质，网络传销犯罪同样可以具备欺骗性。其次，诈骗类犯罪的主观方面的典型特征为“具有非法占有目的”，但网络传销犯罪的行为人主观上也可具有此目的。最后，诈骗罪具有特定的因果关系逻辑，但网络传销犯罪的被害人同样可能产生错误认识，并基于此错误认识而交付财物。

三、关于网络传销犯罪疑难问题司法界定的若干思考

(一)本罪“网络层级”的界定

该如何认定网络层级才能在合理打击违法犯罪活动的同时又不违背立法本意呢？大数据时代，网络传销会在线上留下海量信息。虽然在那么多信息记录中查找证据犹如大海捞针，但侦查人员可以通过数据治理从互联网茫茫多的信息中挖掘情报，来分析成立网络传销的可能性。详细来说，就是要充分挖掘网络传销的信息流和资金流之间的关系，从而精准识别潜在的网络传销参与人员。网络传销的信息流与成金字塔型自上而下地传播、洗脑，上级发展下级，下级再通过社交媒体发布信息成为上级发展下级。网络传销犯罪的资金流却相反，呈“倒金字塔”形，资金由下级向上级汇入，再由上级向更上级汇入，经过若干个上级后成为了巨额财富，为组织者独占。在大数据时代，通过数据量分析，筛选出符合网络传销特征的信息流和资金流，分辨出可能参与网络传销的行为人，再进行线下核实，收集相关证据，从而确定网络层级。

(二)本罪“传销活动”的界定

刑法对网络传销犯罪的规定，需要具备以下条件。如果行为人不具备，则只能认定为其他非法活动。第一是加入组织的条件。要加入传销组织必须向组织上交一定数额的费用，或者是以变相的形式要求购买其产品或其提供的服务。这是加入传销组织最常用的方式也是其最典型的一个特点，即是否收取入会费用或者参与者是否需要购买产品或服务。第二是计算报酬的依据，参加传销的人员是以其拉拢的“人头”为计酬依据的，拉拢的人数越多报酬也就越高，这也是刑法规定的非法传销行为的构成要件，一定程度上限制了法律追究刑事责任的范围，对于那些不以发展人员数量作为计算报酬的传销行为只按一般的违法行为进行处理。第三是关于层级的条件。传销组织中的“层级”指的是“金字塔”式“层级”，是以“拉人头”、发展下线的行为来获取报酬的非法活动。这是刑法所要坚决打击的传销行为，区别于那些只以销售业绩作为计酬依据的销售产品的合法直销行为。综上所述，成立网络犯罪必须具备以上三个条件，若只具备其中一个或两个条件，就可能只构成违法行为。

(三)本罪涉及到的罪数认定

在网络传销犯罪与销售伪劣产品罪的罪数认定之间，有学者认为这种在传销活动中销售劣质产品的行为还应当成立销售伪劣产品罪。本文认为，网络传销犯罪是以推销产品或提供服务为名骗取财物，其主观目的不是依靠销售产品、提供服务来获得报酬，只是单纯的为了骗取财物；而销售伪劣产品罪是行为人用不合格的产品充当合格产品获取经济利益的行为，其主观上就是要依靠销售产品获得经济利益，这两者之间存在很大区别，不应当属于同一种行为，因而不能认定为两罪的想象竞合犯。但在现实案例中，生产、销售伪劣产品的行为在传销犯罪活动中出现频率极高，因此本文认为，此种情形下应当按照牵连犯的认定标准，即行为人实施了数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的的牵连关系，从一重罪论处。

关于网络传销犯罪与诈骗罪“法条竞合”主要关注两法条之间是否存在交叉或者包含关系；“想象竞合”则主要关注案件具体事实。本文认为，由于网络传销犯罪与集资诈骗罪都属于破坏社会主义市场经济秩序罪，而诈骗罪属于侵犯财产罪，可见网络传销犯罪与诈骗罪侵犯的法益并不相同。此外，同样是对财物具有占有的意愿，但诈骗犯罪非法占有目的更具有直接性，网络传销犯罪的行为人通常体现为通过一定的欺骗手段，发展具有一定层级性质的传销组织，虽然最终亦体现为对财物的占有，但非法占有目的与欺骗手段之间体现为间接性的特征。