防范对外投资法律风险，促进云南“面向南亚东南亚辐射中心”定位实现——以越南、印度尼西亚为例

随着“一带一路”建设的发展，我国对外投资的规模不断扩大。东南亚国家具有与我国相邻的地缘特点，渴望引进外资的迫切要求，丰富的自然资源和较为廉价的劳动力，成为国内很多企业对外投资的优先选择。但东南亚国家立法的稳定性不够，行政审批项目繁多，国有化征收补偿不充分等，都是在东南亚国家时投资会遇到的法律风险。本文在对现行的越南和印度尼西亚相关立法研究基础上，结合云南省对外投资实践，就我国在东南亚直接投资的法律风险识别及防范作一些分析和探索。

一、对外直接投资（FDI）的界定

本文所指的中国企业既包括国资企业，也包括非国资背景的公司企业、合伙企业和个人独资企业。在中国与东盟签订的中国—东盟投资协议中并未具体区分直接投资和间接投资，而是将所有由投资者根据东道国的法律、法规及政策而在东道国投资的财产称为投资。有的东南亚国家的国内法律中明确区分的直接投登和间接投资，如越南2005年的投资法第三条将直接投资定义为投资者进行资本投资并直接参与投资管理活动的投资。同时在后面的第二十一条中专门规定了直接投资的形式，包括：建立经济组织；建立合伙组织；投资于BC、BO、BI0和投资于企业发展；购买股份或投入资本并参与投资的管理活动；投资于兼并和收购企业的活动；其它形式的直接投资。直接投资与间接投资的基本区别在于直接投资者必须直接参与投资的管理活动，而两者的法律规制也有所不同。

二、中国企业在东南亚国家直接投资的法律风险识别

（一）立法种类繁杂、稳定性不足是东南亚投资中的首要法律风险

东南亚很多国家对于法律的界定十分宽泛，法律种类复杂，立法冲突难以避免。以印度尼西亚为例，印度尼西亚的法律包括：1945年宪法，法律，政府规章，总统规章，地区性规章。这五种法律是具有位阶的，宪法效力最高，其次是法律，然后是政府规章，总统规章的效力比规章更低一些，地区性规章的效力最低。这只是印度尼西亚立法法中的规定，而除此之外法律还包括总统决定、部门规章和部门决定。同时，印度尼西亚的穆斯林在婚姻家庭领域甚至金融领域还适用穆斯林法。而各种立法之间存在许多的冲突和矛盾，导致立法的稳定性不足。

类似情况在东南亚国家非常常见，对于在东南业投资的中国企业而言，必须关注诸如外资的准入条件、公司设立条件，税收、环保要求，劳工保护条件等重要问题，上述事项不仅要符合东道国的中央立法，还要考虑各种形式的地方法。如果涉及到中央立法和地方立法中对审批或许可有不同要求时，也会遇到同样的问题。此时，有可能需要同时满足中央政府和地方政府对行政审批和许可的双重规定，这种现状大大增加了投资者的时间成本和金线成本。

（二）行政审批项目繁多、时间长，审批结果不确定因素较多

东南亚各国在立法中对于外国直接投资都规定了不同的行政审批程序，以越南为例，在越南2015年新实施的投资法中，在越南的外国直接投资需要投资登记和企业登记证。一些重大的外国投项目还需要国家议会、总理、人民委员会的投资政策决定。

对于核电投资项目，以及需要在山区搬迁20000名居民以上、其它地区搬迁50000以上居民的项目应该获得国家议会的同意；需要搬迁山区居民10000人以上，其它地区搬迁居民20000以上的，以及涉及机场、海港、石油化工、赌场、高尔夫、电信网基设建设的应获得总理的同意。对于土地使用权没有通过拍卖和招投标的项目，改变土地使用目的的项目，使用限制转让技术的项目应获得人民委员会的批准。

获得这些批准和同意的法定期限不长，但起算点是从提交完成所有需耍提交的档时起算，而这些档可能涉及土地使用许可、投资者的资金能力报告、环境评估、项目实施计划等，这些档的准备也需要一定的时间。有研究者认为按照2015年越南投资法的要求获得投资登记证和企业登记证的时间是两至六个月，这应该是个比较乐观的估计，前提是获得各种档都很顺利，最后的审批也很顺利。

相比之下在印度尼西亚设立公司需要获得的许可和批准就更复杂。由于审批手续过于复杂，印度尼西亚政府在2017年2月还启动了对一些特定领域项目，如电力项目的审批的一站式服务，据说只需要三小时就能完成有关审批程序，但实际效果不得而知，也并非适用于所有的项目。

（三）政府国有化征收补偿不够充分

根据越南的投资法和相关法律的规定，国家进行征收的条件是：1.国防和国家安全真正需要，且为了国家的利益；2.征收补偿的价格应该按照宣布征收时的市场价格进行补修；3.补偿应该按照非歧视性原则进行，应当保护投资者的台法利益；4.征收的程序和条件应当按照法律的规定。在这些条件中，哪些属于国防和安全需要，国家利益是什么，法律中并没有明确的界定和解释。市场价格由哪一个机构，通过何种程序确定也没有更加详细的规定，而适用征收时的市场价格有时对于投资者并不公平。东南亚很多国家法律中对于国有化征收补偿的规定与此都有相似之处，从条文本身的字面规定看，对投资者的保护还是比较充分的。但问题在于立法中所包含的某些标准和原则十分模糊，如市场价格标准、不歧视原则等，对于这些标准和原则不同的行政机关、法院、仲裁机构以及不同的当事人都可以做出不同的解释，这就导致了这些标准和原则失去了本来应有的价值和意义，对于投资者并无实质性的保护作用。

（四）政府担保的风险巨大

东南亚各国有时为了吸引外资，特别是吸引外资参与本国的大型能源和基础设施建设，往往会由有关政府部门出具保证函，保证投资者能够在行政审批、征收补偿，外汇汇出、纠纷解决等间题上得到一定的优惠待遇，有时出具担保函的机构级别还很高，如财政部、司法部等。但从法律层面分析，这种由政府来担保民商事合同履行的保函是不具有法律上的担保效力的。因为这种由政府有关部门出具的保函的法性质本身难以确定，而各国立法中也很少有国家明确规定某一政府部门有权就外国直接投资的项目进行保证。这种保证函的效力往往要由立法机关进行追认，而立法机关能够进行事后追认的又极其军见，这就导致这种保证函巨大的法律瑕疵和法律风险。

（五）司法机关对外国直接投资纠纷解决的救济不足

根据越南现行投资法第十四条的规定，外国投资者与本国其他投资者的纠纷一般情况只能采用在越南国内进行诉讼或仲裁来解决投资纠纷。但如果符合二十三条第一款的规定，这一款主要指外资比例达到或超过51%时可采用外国仲裁机构仲裁或国际仲裁机构仲裁。而外国投资者与投资主管机构之间的纠纷，一般也只能采用在越南国内诉讼或仲裁的方式，除非越南参与签订的国际条约另有规定。由此可见，国内仲裁和诉讼仍然是解决投资纠纷的最主要方式。而即使外资比例超过51%，双方在合同中也约定了在国外仲裁，也面临另外一个问题就是对于国外仲或国际仲裁都需要国内司法机关的承认，类似规定在东南亚国家中很常见。最后，还得由本国法院来确定是否执行外国仲裁机构作出的仲裁文书。如果东道国法院认定为外国仲裁机构的仲裁裁决违反本国法律的基本原则或者公共利益，很有可能被认定为不具有执行力，这样一来对于投资者来说国外的仲裁裁决也只是一纸白条。

三、中国企业在东南亚直接投资中防范法律风险的几点建议

（一)充分了解东南亚各国的中央及地方有关投资的各类法律、法规、法令等规范性律规

当企业有意向对东南亚的特定领城进行投资时，企业应当尽可能多地了解有关国家涉及外商直接投资的中央和地方立法和各类规范性法规，而首先要需要了解的是有关外国直接投资的负面清单规定。例如在越南的现行投资法的第六条和第七条就分别规定了禁止投资的项目，如生产致幻毒品和限制投资的项目，鞭炮的贸易，并在法律后面列了明细表说明禁止和限制投资的项目领域。中国企业应当避免在禁止投资的领域进行投资，而如果想要在限制投资的域过行投资也要十分谨慎，因为这意味着需要更多的行政审批和许可，而且审批的级别一般会较高，难度也更大。

（二)对于行政审批和许可的复杂和困难程度要有足够的认识

中国企业对外投资选择合作对象时，包括签约前的商洽时，应多了解有关行审批的情况，并考察合作方办理相关手续的能力。同时，在东南业各国进行投资时，应当在专业投资律师的指下，了解项目实施过程中可能涉及的行政审批手续，需要提交的档，同时对这些档的准备时间做出合理的预估。对于一些特殊的大型基础设施项目如机场、港口项目，往往需要一些特殊的审批手续，这时应当更加谨慎，要积极向有关政府主管部门进行详细咨询。

（三）对于有关政府出具的保证函、保证信甚至保证合同应保持清醒的认识

中国企业在东南亚各国进行投资时，特别是投资于大型的能源和基础设施项目时，如果遇到东道国政府出具保证函担保项目的审批、外汇汇出，免于国化征收等问题。尽管保证函的内容对投资者很有吸引力，但投资者应当清醒地认识到这种保证函可能只是有关国家政府部门吸引外资时表达其政府美好愿望的档，保证函中的担保内容对出具保证函的政府并不具有最终的法律约束力。投资者需要考虑如果没有保证函，只考虑合同的其它条款，是否还是一个公平、合理的投资合同。同时，如果想要向国际银行进行项目融资时将这类保证函提交给银行作为融资担保档，也很可能因为不具有法律约束力而被经验丰高的国际银行所拒绝。因此，在东南亚国家进行投资并涉及到要向银行融资时也应提前向银行了解有关项目融资时需要提交的档，并在项目谈判和合同起草过程中充分考虑获得这些档的可能性和成本。

（四）充分利用我国签订的双边条约、自由贸易协议和国际条约中所规定的纠纷解决机制

在充分了解了东南亚国家的法律、双边条约、自由贸易协议以及国际条约中的纠纷解决机制后，根据不同情况进行选择，在双方协商合同的纠纷解决方式条款时充分利用对投资者保护较好的国际仲裁等方式作为双方的纠纷解决方式。而在东南亚国家行投资时还应特别熟悉中国与东盟签订的投资协议中有关纠纷解决方式的规定，以便在东盟的纠纷解决机制框架内选择对中国投资者更为有利的纠纷解决途径。

当然，对于投资者而言，在对外投资的过程中除了法律风险外还存在政治风险、商业风险和自然风险，这些都是投资者需要考虑的问题，而对于这些风险都应当由专业人士在项目启动前就主动进行识别，并提出防范风险的具体措施，帮助企业对未来的投资做出正确的决策。