浅谈破产实务中的合同解除及解除合同后债权债务的处理

过 勤

（214000 江苏智和律师事务所 江苏 无锡）

近年来，随着国家经济形势的变化，法院对资不抵债、符合破产条件的企业依法转入破产程序的放开，法院受理的破产案件数量剧增，关于的破产法相关问题的探讨也越来越多。笔者作为破产案件的管理人成员参与了数个企业的破产实务，在案件办理过程中，遇到了许多有争议的问题，下面笔者就破产实务中合同解除及解除合同后债权债务的处理浅谈一下自己的看法。

一、破产程序中的合同解除

（一）合同解除的法律规定及适用

《合同法》中关于合同解除的条款为第69条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”、第96条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”在合同尚未履行完毕时债务人进入破产程序，对方当事人可以根据上述规定，在符合法定合同解除事由的情况下依法与债务人解除合同，管理人也可以在衡量利弊后根据上述规定依法解除合同。

《企业破产法》第18条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”该条规定突破了《合同法》第69条、第94条中对合同的法定解除的规定，在特定法律程序中赋予了特定主体对特定状态的合同的解除权，即在债务人符合破产法规定进入破产程序后，针对破产受理前成立而双方当事人对合同约定的内容均未履行完毕的合同，赋予管理人可以选择解除合同的权利。

（二）破产程序中合同解除的情形

在进入破产清算程序时，有大部分债务人已因为经营不善而停止正常经营活动，在进入破产程序时尚未履行完毕的合同很多已无能力履行或无继续履行的必要。此时，管理人可以根据债务人的实际情况与履行合同对债务人破产财产的影响来决定继续履行或解除合同。

实务中，为了维护全体债权人的利益，对于破产受理前成立而在破产受理时尚未履行完毕的合同，除却继续履行合同能使债务人破产财产受益，管理人选择继续履行合同的情况外，管理人对无继续履行必要或继续履行会减少债务人破产财产的合同会行使解除权予以解除。根据合同履行情况和合同性质的不同，破产程序中的合同解除存在以下几种情况：

1.合同相对方已履行完毕，债务人未履行完毕的合同

此情况下合同相对方已完成了合同义务，对债务人具有履行合同义务的请求权，而债务人已进入破产程序，往往无力继续履行合同。此时视债务人应履行合同义务的不同而存在两种情况，如债务人的合同义务是为合同相对方已履行的合同内容支付对价，那么合同相对方可直接将此支付对价的请求权作为债权向管理人进行申报；如债务人的合同义务是为合同相对方已支付的对价提供特定服务或交付特定物，因此时债务人已无能力履行合同义务或债务人继续履行合同义务将造成破产财产的减损，那么管理人可以明确表示或者以行为表明不再继续履行合同义务，此时合同相对方可以根据合同法规定主张解除合同。

2.债务人已履行完毕，合同相对方未履行完毕的合同

此情况下债务人已完成了合同义务，对合同相对方具有履行合同义务的请求权，但因债务人此时已进入破产程序，如已无继续履行合同的必要或继续履行合同会对债务人的破产财产造成减损，那么管理人可以要求解除合同，不再要求合同相对方继续履行合同义务。

3.双方当事人均未履行完毕的合同

此情况下，《破产法》18条赋予了管理人选择是否继续履行合同的权利，更赋予了管理人特殊的合同解除权。管理人对无继续履行必要或继续履行会减少债务人破产财产的合同行使解除权予以解除。

（三）破产程序中解除合同的方式

1.管理人解除合同的方式

根据《破产法》的有关规定，管理人解除合同包括以下情形：管理人直接告知对方当事人解除合同；管理人在破产申请受理之日起60个工作日内没有对对方当事人作出任何反应的，视为解除合同；管理人在收到对方当事人催告之日起三十日内没有进行答复的，视为解除合同；管理人告知了对方当事人继续履行合同，但是未按对方当事人的要求提供相应的担保，视为解除合同。

除了第一种情况是管理人主动作为外，其他都是管理人的不作为推定管理人解除合同。可以看出管理人对待履行合同可以行使法定解除权，无需对方当事人的同意。这一权利的设定是为了破产财产的最大化而保证各债权人债权得到最大化清偿，与合同法等其他非破产法的原则有很大不同。

2.债权人解除合同的方式

在破产程序中，合同相对方在债务人已无能力履行合同义务，管理人未表明不再继续履行合同义务的情况下，可以根据合同法规定以书面形式向管理人主张解除合同。

二、破产实务中解除合同后债权债务的处理

（一）破产程序中解除合同的法律效果

《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除的法律效果是使合同关系消灭，但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，我国法学界存在颇多争议。

在破产程序中，对解除合同法律效果的认定，关系到在解除合同后，合同相对方就所解除的合同中己经履行的部分所申报的债权，是作为普通的破产债权，还是作为破产优先债权享有优先于其他同性质债权受偿的权利。

笔者认为，在破产程序中解除合同的法律效果仅向将来发生，解除合同的效果不溯及既往，所解除的合同中己经履行的部分只能作为普通的破产债权而非破产优先债权，理由如下：

（1）《企业破产法》的立法目的非常明确，就是为了规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。这就决定了管理人的工作目的是在符合法律规定的前提下最大程度地增加破产财产，维护绝大多数债权人的利益，使债权人公平地、尽量多地获得清偿。债务人之所以进入破产程序，必然已不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，这就意味着在绝大多数情况下，破产财产是无法覆盖所有债权的，这导致的直接后果就是债权人的债权无法全部足额获得清偿。在此情况下，破产法就要求管理人从“公平”这个角度来处理破产企业的债权债务，全体债权人既然已无法全部足额受偿，那么最好的结果就是公平地不足额受偿。如破产程序中解除合同的效果溯及既往，那么合同相对方就可以基于所有权主张对已履行的部分返还原物、恢复原状，而物权所有权的效力优于普通债权，那么其在进入破产程序前已履行的部分将获得优先受偿的权利，将优于其他相同性质债权的债权人获得清偿。同样性质的债权，仅因在破产受理前合同已履行完毕而导致获得清偿的顺位后于破产时合同未履行完毕的债权人，这对在进入破产程序前合同已全部履行完毕的债权人就是非常不公平的。在此情况下，否定破产程序中解除合同效果的溯及力才是更“公平”的，才能使享有同样性质债权的债权人在受偿方面得到公平的对待。

（2）债务人和对方当事人尚未履行完毕的合同，合同双方主体为进入破产程序的债务人和与债务人进行合同交易的企业或其他市场经济主体。在市场经济活动中，各个市场经济主体的交易都因经济环境、交易对象、政治环境等因素的影响而存在着不同的风险。市场主体双方签订合同后，很多都存在合同违约、合同解除等问题，这些问题也必然会导致有些主体在解除合同后享有要求对方恢复原状、返还原物的请求权。但在实际操作中，很多合同的特殊属性导致不可能恢复原状，如水、电、气的供应合同、租赁合同、劳务合同等；很多原物毁损、消耗或涉及善意第三人利益的合同无法返还原物，如合同标的物的所有权已经转让给他人，如果返还将损害第三人利益等；在此情况下这些拥有恢复原状、返还原物请求权的主体也仅能享有债权请求权。这些风险是作为市场经济主体可以并且应当预见到的，是作为市场经济主体必须承担的风险。而交易相对方因为经营不善或其他原因进入破产程序，这也是市场经济主体可以并且应当预见到的风险。在交易相对方进入破产程序后，这些主体也应预见到解除合同后己经履行的部分只能作为普通的破产债权的风险。因此，否定解除合同效果的溯及力是符合市场经济规律的。

（3）破产管理人对双方均未履行完毕的合同是否要继续履行具有选择权，是否行使合同解除权取决于合同的解除是否对债权人有利，是否能增加破产财产或减少破产财产的损失。根据破产法第69条的规定，管理人在实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为时应当及时报告债权人委员会。在该条规定中，仅规定管理人在“履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”时需要及时报告债权人委员会，而未规定管理人在解除债务人和对方当事人均未履行完毕合同时需要及时报告债权人委员会，那么这就可以理解为立法者认为管理人行使合同解除权并不会对全体债权人的利益产生重大影响。逆向思维一下，假设管理人行使解除权后合同解除具有溯及力，那么合同相对方就可以基于所有权主张对已履行的部分恢复原状，从而获得优先于其他普通债权的优先债权，这必将导致其他债权人的利益受损，对全体债权人的利益造成重大影响，这与破产法第69条相悖，也反证了管理人行使合同解除权后解除合同的效果不具有溯及力。

（二）破产程序中解除合同后债权债务的处理

在确定破产程序中解除合同的法律效果不具有溯及力后，管理人对解除合同后债权债务的处理也就有了一个基本的原则，即合同解除后合同不自始消灭，合同相对方己经履行的部分并不能要求恢复原状，从而依据所有权获得物权的请求权，而是转化为新的要求返还的债权。这类债权包含了哪些内容，守约方怎样向管理人主张这类债权，管理人怎样对这类债权进行审核，笔者认为应根据合同解除的不同情况采用不同的方式进行处理。

1.合同相对方已履行完毕，债务人未履行完毕的合同解除

笔者认为，此情况下合同相对方享有损害赔偿请求权，可以就解除合同产生的实际损失、可得利益向管理人申报债权。理由如下：

合同法规定，解除合同后当事人在恢复原状、返还原物不能的情况下对债务人享有损害赔偿请求权。《合同法》第113条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即损害赔偿请求权的内容包含实际损失和可得利益。

在破产程序中，对解除合同产生的实际损失进行赔偿是毫无疑问的，但实践中对此损害赔偿请求权是否包含了可得利益存在不同观点。笔者认为破产程序中的损害赔偿请求权中应包含可得利益。

根据笔者认同的解除合同的效果不溯及既往的观点，合同相对方在所解除的合同中己经履行的部分只能作为普通的破产债权向管理人申报债权，这符合《破产法》的立法目的和对全体债权人利益进行特殊保护的价值取向，在结果上减轻了债务人的债务负担，也一定程度上突破了《合同法》的规定，增加了合同相对方的风险。在此情况下，合同相对方根据《合同法》的相关规定，将可得利益纳入损害赔偿请求权进行主张符合法律规定的确定性和可预测性，也符合公平的原则。

2.债务人已履行完毕，合同相对方未履行完毕的合同解除

笔者认为，此情况下根据合同性质、合同标的、相对方是否具有返还原物的能力存在两种不同情况。

（1）合同标的为特定物且客观上能够返还原物。合同解除后，合同标的为特定物且客观上能够返还原物的，管理人可以根据合同法规定享有返还原物请求权，可以据此向合同相对方主张物权，合同相对方应将原物、孳息扣除合理费用后返还给管理人。理由如下：

在破产程序中，管理人在处理债务人债权债务关系时适用《企业破产法》，企业破产法为了维护全体债权人的合法权益为债务人提供了特殊的保护，因此在破产程序中合同解除不具有溯及既往的效果，合同相对方已履行部分只能主张损害赔偿请求权。

合同相对方未进入破产程序，不适用《企业破产法》的相关规定，应当依据合同法的规定承担法律责任，因此在合同解除后应承担向管理人返还原物的责任。这有利于增加债务人的破产财产，这符合破产法的价值取向也有利于维护全体债权人的合法利益。

（2）因合同性质、合同标的原因客观上无法返还原物。合同解除后，因合同性质、合同标的原因客观上无法返还原物的，管理人可以选择就解除合同产生的实际损失、可得利益向合同相对方主张损害赔偿责任或向合同相对方主张违约责任。理由如下：

《合同法》第98条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”即合同解除后，合同双方关于违约金的条款依然对双方具有约束力。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条明确规定在请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失赔偿，但是如果违约金约定符合法律规定且违约金数额高于实际损失的金额，那么选择向合同相对方主张违约金更有利于增加债务人破产财产，更能维护全体债权人的合法权益。

因合同中关于违约金的约定往往是具有惩罚性质的，且按照法律规定合同相对方同样只能就损失赔偿和违约金择一主张，违约金一般比实际损失会高出许多，按高额违约金主张债权就相当于把对违约的惩罚分担到全体债权人头上，严重损害全体债权人的利益，显然是不合理的，而弥补损失性质的违约金金额又以实际损失为上限，合同相对方实际上还是按照实际损失金额来主张债权更能维护自身的权益。正因如此笔者未将违约金作为合同相对方可向管理人申报的债权内容在上述第一种合同解除情况中提出。

3.双方当事人均未履行完毕的合同解除

笔者认为，此情况下管理人和合同相对方可以分别参照上述第1、2种情况中的方式进行处理。

虽然在同一合同的解除中管理人与合同相对方所能主张的权利并不对等，乍一看显得对合同相对方极不公平，但这正是破产法对大多数债权人公平的体现，反映了在破产程序中对公平这一价值取向的特殊追求。

三、小结

破产程序中，管理人工作的重要内容就是对债务人合同的处理，其中对债务人尚未履行完毕合同的处理中涉及到最多的就是对继续履行合同还是解除合同的选择及后续处理。管理人对合同解除的处理结果，关系到能否平衡各债权人之间的利益，破产程序能否顺利推进，债权人利益能否得到最大程度的保护，能否实现破产法对公平价值的追求等，因此对破产程序中合同解除的研究是必要并且有重要现实意义的。