刑法第13条但书规定的功能及其适用

符雪柔

（571127 海南师范大学 海南 海口）

一、但书规定与前段规定的关系

（一）补充说

从传统观点的角度分析来看，但书虽具备刑事违法的特性，但在刑事违法之外则不会再另外设立一个新的关于社会危害的犯罪评判标准，因此，从但书的本质来看，其只是对前段的一种补充说明。换言之，在刑法对犯罪规定的概念中，但书规定没有在另立新标准，而是对前段规定进行细节性补充，尤其是对“依照法律应当受刑罚处罚”的补充。然而对于补充说的内容与多少，如果不依照相关的规定处罚就会影响但书规定的法律效力，对实现其法律职能造成影响，这样反叛者在进行陈述时就可能会产生反诘行为。因此，虽然对单数规定的前段内容进行了补充，但是前段规定的重要性要高于补充规定的地位。

（二）不必要说

在相关的法学研究者中，有一部分的学者认为但书没不要存在，它对于前段规定而言知识起到了画蛇添足的作用。而另一部分的学者认为，但书的出现给刑法带来了新问题并且让刑法面临新的挑战。一是，刑法对犯罪规定认为如果情节没有造成较大危害那就不构成犯罪，这就与犯罪概念不相符；二是，但书规定其表现的犯罪行为与我国刑法罪的法定原则存在较大不同；三是，刑法对犯罪规定认为如果情节没有造成较大危害那就不构成犯罪，这一规定有可能会侵犯立法权；四是，在但书规定中没有明确规定情节显著轻微的适用范围，给执法带来严重的不利影响；五是，没有详细介绍“情节显著轻微”的概念与本质。

（三）必要说

从刑法第13条前段规定的内容来看，其本身具有泛指的意义其包含的危害行为非常广泛，同时也把民法和行政法的违法行为囊括其中。由此可见，因为前段规定所包含的危害行为范围太过宽泛，而又不能把每一个危害行为都认定为犯罪，所以但书规定的出现就需要对这些危害行为的范围进行限制。此外，对于犯罪与其他违法行为的区分，是不能完全有行为性质所决定，这是因为在很多的危害行为中既属于刑法的犯罪，也属于民法或行政的违法行为，由此但书规定的出现十分有必要，要对犯罪与其他违法行为划出界限，因此，但书规定与前段规定是一种相辅相成的关系，且缺一不可。

二、但书规定的功能

（一）有关但书功能的理论争议

关于但书功能的论述，学术界存在许多不同的见解。有的学者认为，在不能给社会带来危害的某种行为，法律就不需要把这种行为纳入到犯罪的行列之中，由此这种行为也不会受到一定的惩罚，显然这类学者认为但书具备出罪的功能。而另一部分学者认为，但书的实质主要体现在，决定某种行为是否具备刑事违法性，只要取决于这种行为对社会造成的危害程度来判定，由此但书则具备入罪限制条件的特性，他们认为所有的入罪行为度社会造成的危害均不属于“情节显著轻微危害不大”的规定，因此，这一说法是认同但书入罪功能的观点。从这两种观点来看，不论是出罪功能还是入罪功能，但书的主要目的就是在判定犯罪行为时要把定量因素排除在外，这对整个犯罪论的体系中带来了深远的影响。

（二）但书的出罪功能与入罪功能

在我国的刑法中，出罪功能可随处可见，同时这一功能在刑法学界中是普遍持肯定的状态。与出罪功能相对应的则是但书的入罪功能，这是有逻辑思维分析而来的结果，这是由于法学界中，许多学者可以根据单数的要求，其原因在于：在法学界中，但书规定如果情节没有造成较大危害那就不构成犯罪，因此部分学者据此推断认为刑法中相关规定可以认为构成犯罪。所以，但书存在相辅相成的出罪和入罪功能，两者在判定犯罪行为可以从正反两面出发进行判定，所以出罪功能与入罪功能应该联系起来执行实施。

三、但书规定的适用性

首先，从情节显著轻微、危害不大的规定来看，但书规定具备很好的可塑性。这种可塑性可以使但书的入罪功能进行标准性的变化，而这种变化不仅仅对数量、后果等方面产生影响，对于入罪标准的高低差异也会存在直接的联系，然而，入罪标准的高低差异也会对犯罪圈的紧缩与扩张有着一定的影响作用。由此，这一特点在司法的解释中得到充分的体现。

其次，在确定具体犯罪构成定量的因素中，情节可塑会随着社会发展水平和国家管理需要的变化而变化。从宏观的层面来看，社会的发展与国家的管理是影响定罪情节变化的关键因素。