试论我国劳务派遣法律制度的完善

朱艺楠

西藏民族大学，陕西 咸阳 712000

我国2007年通过的《劳动合同法》对劳务派遣制度作出了详细规定，单位劳动力的需求，用人单位派遣劳动者的相关职责，以及对派遣劳动者双重保护，同时保留特性派遣，使劳务派遣制度成为一种规范化的就业方式。

一、劳务派遣制度概述

(一)劳务派遣制度的概念

劳务派遣制度调整劳动者、用人单位以及用工单位三方主体关系，设立这项制度的目的是为了提高劳动者的劳动效率、降低用工单位可能面临的风险以及对劳动者进行更有效的管理和监督。表面上看劳动合同是由劳动者和用人单位两方主体所签订的，但事实上劳动者是被派遣到用工单位贡献劳动力的。用人单位是派遣劳动者的一方，用工单位是负责安排并监督劳动者劳动的一方，劳动者则是被用人单位派遣的劳动者。

(二)劳务派遣制度的特征

劳务派遣制度调整的对象是劳务派遣法律关系，可以划分为以下三个方面：

l.两个合同：具体是指劳动合同和劳务派遣协议，劳动合同是用人单位和劳动者双方签订；劳务派遣协议则是以用人单位和用工单位为调整对象。这两个合同是劳务派遣制度区别于其他法律制度的一个重要表现。

2.三方主体：具体是指用人单位、劳动者、用工单位三方。用人单位和劳动者之间存在着标准的劳动关系，而在劳务派遣关系中，劳动者与用人单位签订劳动合同后，劳动者需要向用工单位提供劳动，但是劳动者的工资、社保、医疗等福利事项仍然是需要用人单位提供的，该特点是劳务派遣与标准劳动关系的又一显著区别。

3.劳动力“雇佣”与“使用”分离：劳务派遣关系是一种劳动力的雇用与劳动力的使用相互分离的关系，这种关系呈现稳定的三角形态。用工单位不仅指挥被派遣劳动者，还必须保护劳动者的合法权益，从形式上看，劳动合同是用人单位与劳动者签订的，而没有用工单位的参与。但是用工单位却可以根据其与用人单位签订的劳务派遣协议来指派劳动者并负责为他们安排工作。

二、我国劳务派遣法律制度现状及存在问题

(一)劳务派遣机构准入制度不完善

伴随着经济的飞速发展和生产力的逐步提高，我国劳动力不断转型，劳动力的不断转型升级使得农民的数量减少。政府又对外贸轻工业和第三产业不断扶持，使得我国需要引入劳务派遣制度的行业日益增多，但现行劳动合同法中仅仅规定了两条规章制度，对于劳务派遣制度的法律规定太过于简单。第一条是有关用人单位设立条件的规定，即劳务派遣机构应依据公司法设立；第二条是有关用人单位注册资金的规定，法律规定了不少于五十万元的数额是劳务派遣机构的最低注册资本。

(二)劳务派遣机构的行政许可制

劳务派遣机构在设立前必须按照法定程序经过相关行政部门的行政许可。法学界占主流的观点均为支持这种法律上的规定，“许可不是为了限制，而是为了使劳动派遣组织的法律地位有一个统一的界定”，这种统一的界定有助于保护劳动者的知情权，并且能够从根本上维护劳动者的劳动权利。在我看来，根据第181号公约的要求，许可证制度的行政机关实施劳务派遣，在国际法上是一个必然的方法，能够规范劳务派遣市场。

(三)完善劳务派遣的适用范围

劳务派遣具有临时性和辅助性的重要特征，其中前者是指劳动时间不超过六个月，后者是指劳务派遣过程中允许存在一些辅助性岗位。我国劳务派遣实践中临时性工作岗位和辅助性工作岗位经常因为一些现实原因逐渐变为常年性工作岗位和管理型工作岗位，包括一些核心行业。原因就在于我国劳动力市场中供大于求的现象仍然会持续很长一段时间，再加上低端劳动者在被派遣劳动者中占了大多数，劳务派遣的不断扩大定然会造成较为严重的一些社会问题。

三、德国关于劳务派遣制度的比较分析

(一)劳务派遣机构的准入

德国在其现行的《规范经营性雇员转让法》中规定了用人单位的市场准入制度。德国采取的是许可制，用人单位虽然承担的是雇用劳动者的责任，但用人单位不能较好的应对市场的正常风险，因而对用人单位的市场准入必须进行严格的管理。该法在第一条规定了用人单位转让雇员的条件必须经政府部门行政许可。此外，如果符合法律规定的特定情形，“政府可将巳发放的许可证收回、撤销。”

(二)劳务派遣的适用范围

德国也存在劳务派遣用工形式过多的问题，比如在立法初期，德国并不允许建筑行业使用劳务派遣来的劳动者，并且禁止了派遣到外企和雇佣单位为自身利益将劳动者派遣同产业的行为。刚开始劳务派遣用工期限时间是十分短的，最多不能超过90天，后来随着服务业的迅猛发展，这一期限在逐步延长，经过了几次延长后，2002年完善为24个月，终于在2004年，派遣期限制度被废除。2003年《劳动派遣法》再次修改，将1999年规定的一年期延长至三年用工期限。假若用工的期限大于一年期限，要么咨询企业工会要么获得一半以上直接雇佣劳动者的工人组织的认同。

四、我国劳务派遣制度的完善

(一)从就业岗位上进行限制

我国现行《劳动合同法》对劳务派遣所能从事的就业岗位的限制主要体现在第66条，这条法律对于劳务派遣的实施对象作出了限制。不过这条规定过于死板，在实践中需要的自由裁量权很大。纵观当今世界各国立法，对于劳务派遣适用范围的界定，较为普遍的是采用列举的方式。我国劳务派遣立法不妨可以效仿这些国家的通行做法，采取详细列举的方式具体规定劳务派遣可以实施的岗位有哪些，对于不能适用劳务派遣的行业和岗位也尽量一一详细列举，以充分维护劳动者劳动权利、制裁违法劳务派遣行为。

(二)从用工单位类型上进行限制

用工单位使用劳务派遣过来的劳动者并非没有限制，依照规定其部分工作岗位是不能由劳务派遣过来的劳动者从事的。劳务派遣具有临时性和辅助性，因而在实践中劳务派遣工在用工单位总员工中所占的比例一般不应过大(小于等于10%)。这一比例可以有例外情况，即劳务派遣过来的劳动者占单位员工总数的比例在某些情况下可以超过10%，比如对劳务派遣形式有刚性需求的用工单位，比较常见的有保安公司、家政公司。

总之，劳务派遣并不是一种典型的用工形式，但重要性也日益明显，其一方面能够解决扩大就业岗位、解决部分社会成员的就业问题，另一方面又可以实现企业灵活用工，还能使劳务派遣单位获得利润。但是我国现行法律虽然对劳务派遣制度有一些规定，但仍然存在着立法可实践性不足、规定不到位的问题，应对这一问题的方案就是社会各界对劳务派遣制度足够重视，立法者要加强对劳务派遣立法的完善，同时相关行政、司法部门要做好配合。