严格实行非法证据排除规则的难点问题及对策研究

张 毅 肖小霞 朱 琪

武汉市东西湖区人民检察院，湖北 武汉 430040

一、非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则最初源于美国。在1914年美国威克斯起诉合众国案件中，侦查机关在取证过程中违反相关的法律规定，损害了威克斯的合法权益，美国联邦法院后来通过裁决指出侦查机关通过不合法的手段取得的所有证据在法庭上不被采用。非法证据排除规则由此在美国被确定下来，并在发展过程中逐步被其他国家所认可和借鉴，成为一项重要的国际刑事诉讼原则。

我国非法证据排除规则的播种始于1979年《刑事诉讼法》的颁布；从1982年《宪法》的颁布到2012年《刑事诉讼法》的修订，非法证据排除规则缓慢萌芽；2017年6月，“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的出台，标志着我国非法证据排除规则进入了快速成长阶段。关于非法证据排除规则的定义，我国没有统一的界定，但根据《刑事诉讼法》相关规定，我们可以将其定义为：刑事诉讼中，对违反法定程序、采取非法手段获取的证据在侦查、审查起诉、审判等环节中予以排除的规则。

二、非法证据排除规则的价值

非法证据排除规则，不仅仅是一项证据规则，更是人权保障原则和法治原则的集中体现。严格施行非法证据排除规则，是尊重和保障人权、保障程序和实体正义、实现司法公正的必然要求。

第一，非法证据排除规则体现了尊重和保障人权。随着人权保障理念的深化，犯罪嫌疑人、被告人作为执法活动中的弱势群体，其人权保障问题也得到了广泛的关注。然而，司法实践中，执法人员基于追求案件真相、快速结案及惩治犯罪等多重目的，在办案过程中非法取证，犯罪嫌疑人、被告人无法阻止，也难以维权。非法证据排除规则的适用直接将执法人员采用非法手段获取的证据予以排除，抑制了非法取证的发生，保护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

第二，非法证据排除规则体现了程序正义。非法证据排除规则强调通过合法的手段和方式获取证据，证据的获取必须在程序上是合法的。在实践中有很多对案件事实的认定具有重要作用的证据因为获取程序不合法而被排除。非法证据排除规则的适用，督促了执法机关及其工作人员规范执法行为。此外，程序上的公平，也能使犯罪嫌疑人、被告人感受到法律上的平等、公正待遇，消除其抵触情绪，更好的认罪认罚，程序正义的价值得以彰显。

第三、非法证据排除规则体现了司法公正。程序正义是实体正义实现的前提和保障。执法机关及其工作人员违反法定程序、采取非法手段查找和收集证据，不仅违反了程序正义，案件实体公正无法保障，最终也将影响案件的公正判决，破坏司法公正。非法证据排除规则的适用要求执法机关及其工作人员严格按照法律的规定收集、审查和运用证据，确保案件在事实清楚、证据充分的情况下做出公正的裁决，在实现案件实体公正的同时也树立了司法的权威。

三、我国非法证据排除规则在立法实体及程序上存在的问题

我国的非法证据排除规则从1979年开始，通过各种立法及司法解释逐步完善。但现行立法在实体及程序上仍然存在一些问题。

(一)我国非法证据排除规则在立法实体上的问题

1.非法证据排除规则程序启动主体缺漏

《刑事诉讼法》第五十六条中规定犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述等属于非法证据排除规则适用的证据种类。第五十七条和第五十八条规定检察院、法院、当事人及其辩护人、诉讼代理人属于启动非法证据排除规则的主体。通过以上条文对比，可以发现，证人证言属于适用非法证据排除规则的法定证据种类，但证人却未被列入非法证据排除规则的启动主体。在司法实践中，证人也有可能因为受到暴力、威胁以及限制人身自由等非法方法的强迫而作虚假证言，所以在启动主体上不应被遗漏。作为非法证据排除规则程序中的一个重要启动主体，证人的遗漏对非法证据排除规则整个体系的构建和发展都将产生非常不利的影响。

2.非法证据排除规则适用范围较狭窄

根据我国《刑事诉讼法》第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或做出合理解释的，对该证据应当排除。由此可见，我国非法证据排除规则适用的证据范围包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证和书证五种。对于法定证据种类中的犯罪嫌疑人、被告人的辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据并未划入非法证据排除规则的适用范围。但在司法实践中，上述证据都存在被非法收集的可能或者风险，所以在适用范围上不应被遗漏。

3.未明确毒树之果的效力

毒树之果是美国诉讼法上对特定证据的一种形象化描述。“毒树”是指使用刑讯逼供等非法方法获取的证据；“毒树之果”是指以非法得来的证据为线索，顺藤摸瓜而搜集的其他证据。[1]目前，我国相关法律规定没有明确“毒树之果”的法律效力，也没有明确以非法证据为线索获取的证据的证明力。关于“毒树之果”是否应该排除也存在争议。一种观点认为不应排除：基于我国非法证据排除规则还未落实到位的实施现状，刑事诉讼还是应该将探究案件真相和惩治犯罪作为重点。因此，在办案过程中，证据的客观性和关联性才是应该更加关注的；另一种观念认为应当排除：“毒树之果”在最终审判阶段不被法官所采纳，执法机关及其工作人员企图通过非法取证实现办案效率的目的将无法达成，这在很大程度上将抑制非法取证行为的发生，减少冤假错案。

(二)我国非法证据排除规则在立法程序上的问题

1.非法证据排除规则适用程序缺乏独立性

非法证据的排除程序是对证据的收集是否符合法律规定、证据能否在刑事诉讼中使用、证据是否应当排除进行判定的程序，与案件审理中定罪量刑的证据调查程序是不同的。我国非法证据排除程序与定罪量刑的证据调查程序未能分开，导致非法证据排除规则在实际适用中效果不理想。在审判阶段，非法证据排除的审查与定罪量刑的证据调查是依附于同一个审判组织的，审判组织在认定犯罪事实的过程中，非法证据特别是对认定被告人有罪有关键性作用的证据，将不可避免的对其造成潜移默化的影响。因此，即便某些关键性证据通过调查得以排除，非法证据在法官心中已形成的被告人有罪的预判，还是会对最终的定罪量刑产生较大的影响。

2.庭前会议程序没有发挥相应的作用

我国《刑事诉讼法》第五十八条的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。法院受理申请后召开庭前会议，听取控辩双方的意见。由此可见，我国庭前会议并没有排除非法证据的作用。在实践中，一方面由于被告人及辩护人提供相关线索及材料比较困难，各地法院召开庭前会议的比例普遍较低；另一方面，即便被告人及辩护人能够提交相关线索材料，庭前会议得以顺利召开，检察机关也不会根据庭前会议的情况对侦查机关是否存在非法取证的行为展开调查。通常，检察机关会将被告人及其辩护人申请排除的证据撤回，另行制作符合法律规定的证据后重新提交。如此一来，庭前会议反而为司法机关完善证据、规避非法证据排除规则的适用提供了便利。

3.非法证据排除的救济程序不完善

任何法律权利都应当存在相应的救济方式，一旦当事人的合法权益遭受不法侵害，便能按照既定的救济程序，维护自身的合法权益。我国未针对非法证据排除的处理结果单独规定救济途径，因此，即便当事人对非法证据排除的结果有异议，也无法就该问题单独提起上诉或抗诉。按照现行的法律规定，当事人享有的只是申请排除非法证据的权利，非法证据排除程序能否启动、启动后能否真正排除非法证据，在很大程度上还是取决于法院。法院决定不启动非法证据排除程序或者同意启动非法证据排除程序后又做出不排除非法证据决定的，当事人无法通过单独的复议或上诉获得救济。此外，当非法证据被确认并排除后，犯罪嫌疑人、被告人身体和精神上受到的伤害该如何弥补，我国也没有明确这方面的救济措施及程序。

四、我国非法证据排除规则的适用现状及问题

由于立法设置、执法理念以及司法体制等多方因素的影响，在我国司法实践中，非法证据排除规则的总体运行效果不好，非法证据排除启动难、证明难、排除难。

(一)启动难

刑诉法实施后非法证据排除面临很多难题，首当其冲的便是证据合法性调查程序“启动难”。[2]在实践中，法院依职权启动率低表现得尤为明显。我国的法院作为政法机关之一，承担着定纷止争以及维护社会稳定等多重功能，在这一背景下，法院审判案件除了要严格遵守法律，还要考虑案件的社会效果及政治效果，考虑现实中的各种利益冲突。证据一旦被认定为非法而被排除，那么被否定的就不仅仅是一个具体的证据，而是一种被侦查机关内部所普遍接受的取证方式，法官压力山大。因此，在实践中，即便法官在审判阶段发现了非法证据，也不会立马依职权启动非法证据排除程序，通常，法院会与检察机关进行充分的沟通，让检察机关对相关证据进行补正、解释或直接撤回，尽量避免启动非法证据排除程序。

(二)证明难

举证问题是非法证据能否排除的一个关键性问题。依据我国《刑事诉讼法》，申请排除非法证据的一方应提供相关线索或材料。实践中，由于犯罪嫌疑人、被告人的自由大多是受到限制的，取证手段也较单一，获取线索及材料较困难。一方面，部分犯罪嫌疑人、被告人法律意识低下，对于执法机关及其工作人员非法获取证据、侵犯其权利的行为缺乏认识，即便认识到了也不知道采取何种方式来维护自身的权益；另一方面，执法机关及其工作人员非法取证的方式与过去相比也发生了较大的变化，变得更为隐蔽，如变相体罚、精神折磨等，犯罪嫌疑人、被告人很难获取相关线索或证据。

(三)排除难

非法证据排除规则设置的目的是为了排除非法证据，从程序和实体两方面实现司法公正。根据《刑事诉讼法》第五十六条的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。非法证据排除规则有利于从源头上减少侦查机关、检察机关的非法取证。然而在实践中，非法证据成功排除率较低。一方面，犯罪嫌疑人、被告人对什么是非法证据把握不准，认识和理解都不透彻，有时会将瑕疵证据作为对象申请非法证据排除，这种情况下，法院必然会做出不予排除的决定；另一方面，法院并不希望犯罪嫌疑人、被告人提出非法证据排除的申请，因此，即便是受理了非法证据排除的申请，也都会假装相信明明在说谎的警察人员。[3]

五、我国非法证据排除规则的完善路径

(一)非法证据排除规则在立法方面的完善

1.扩大非法证据排除排除规则的启动主体及适用范围

证人未列入我国非法证据排除程序的启动主体，究竟是何原因我们不得而知，但对此问题我们还是应给予充分的关注。笔者建议在《刑事诉讼法》第五十八条第二款中将证人也作为启动主体列入。如此，我国非法证据排除程序的启动主体将扩展为检察院、法院、当事人及其辩护人、诉讼代理人和证人，证人在申请非法证据排除方面将与其他主体享受同等的权利，也更好的呼应了《刑事诉讼法》第五十六条关于非法证据排除规则适用的证据种类中的“证人证言”的表述。此外，基于法定证据种类中的每一种证据都存在被非法收集的可能或者风险，笔者建议将犯罪嫌疑人、被告人的辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据都纳入非法证据排除规则的适用范畴，拓展非法证据排除范围，健全和完备非法证据排除规则体系。

2.明确“毒树之果”的裁量排除规则

由于法律关系在社会生活中的复杂性，英美法系和大陆法系主要国家关于是否排除“毒树之果”虽有不同的规定，但却都没有实行“一刀切”的做法。笔者建议，我国可借鉴国外的做法，对“毒树之果”既不全盘肯定也不全盘否定，区别对待不同的证据类型，绝对排除非法言词类证据，裁量性排除非法实物类证据。在司法实践中，因言词类证据更容易受到刑讯逼供等非法取证行为的影响，造成真实性的欠缺，所以应当绝对排除；而实物类证据，因实物是客观存在的，受到外界因素的影响的可能性较小，客观真实性较强，所以审判人员在做出是否排除的决定时，可以结合案件的具体情况，进行一定的自由裁量。无论如何，我国都应当尽早从立法层面上明确“毒树之果”的裁量排除规则，统一标准，从而更好的指导司法实践。

3.构建独立的非法证据排除程序

为了避免已经排除的非法证据对法官的最终裁判产生影响，构建独立的非法证据排除机制十分必要。笔者建议，结合我国国情，可以分阶段、分步骤进行。首先，应将庭前会议对非法证据的形式审查转化为实质审查。对于在庭前会议中经控辩双方确认并认可的非法证据直接予以排除，且不再在法庭审理过程中予以出示，避免非法证据对其他审判人员产生影响；其次，将庭前会议确立为非法证据排除审查的专门性机构，所有对非法证据排除的审查，都通过庭前会议的方式进行，包括庭审过程中提出的非法证据排除的审查。对于当事人在庭审过程中提出的非法证据排除的，中止庭审程序，通过召开庭前会议对证据是否为非法证据进行审查，审查完成后，再恢复庭审；最终，建立由专门人员组成的独立于法院的第三方机构，专门从事具体证据的合法性审查，从源头上消除已经排除的非法证据对法官定罪量刑的影响。

4.完善非法证据排除的救济性程序

作为法治文明国家，我们除了赋予犯罪嫌疑人、被告人保障自身合法权益的权利，更要为其开辟救济的途径和渠道。笔者认为，完善我国非法证据排除的救济性程序可以从以下两个方面来努力。一方面，一审法院以书面方式如裁定书等形式对非法证据排除作出专门性裁判。犯罪嫌疑人、被告人若对处理结果不服，可以依据对裁定的相关规定，单独提起上诉；另一方面，对于执法机关及其工作人员通过非法手段获取证据，使犯罪嫌疑人、被告人身体或精神上遭受严重痛苦的，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人申请国家赔偿的权利，并有权向故意或者重大过失人员进行追偿。对于因非法取证行为而受到伤害的被害人、证人也可以可参照犯罪嫌疑人、被告人的上述方式进行救济。

(二)非法证据排除规则在实践方面的完善

1.强化人权保障意识，提升司法人员素质

习近平总书记提出，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，人权保障正是实现这一目标的思想基础。司法人员在办案过程中应严格遵守“尊重和保障人权”这一宪法的原则性规定，打击犯罪时，确保程序合法，惩罚犯罪时，注重实体正义与程序正义并重。做好非法证据排除工作，建立一支高素质的司法队伍是十分必要的。笔者认为，首先，应强化司法人员的理论素养，包括政治理论素养和业务理论素养。通过自学、讲座、培训等方式，不断提升司法队伍的理论水平，引导办案人员牢固树立先进的司法理念；其次，应着重提升司法人员的业务能力。通过岗位练兵、办案实训等方式，切实提升排除非法证据的能力，提高办案效率和质量；再次，应运用制度积极构建良好的外部环境。通过完善和构建非法证据排除的相关制度，使司法人员认识到通过非法方法获取的证据终将被排除，从内心放弃这种获取证据的方法。

2.科学量化考核标准，提高办案效率与质量

合理的绩效考核有利于规范办案人员的行为、提升办案效率和办案质量。长期以来，我国司法机关一直非常重视对办案人员和办案机关的绩效考核，绩效考核的结果直接决定着办案机关、办案人员，尤其是办案机关领导的工资奖金、职级晋升、职务升迁等政治、经济待遇[4]。正因为如此，为了获得较好的考核结果，司法机关在办案过程中以尽快结案，尽快作出有罪判决为目标，相互配合，对于案件中存在的非法取证等行为往往会选择视而不见。因此，科学量化考核标准，对于保证非法证据在办案过程中得以真正排除，实现司法独立意义重大。笔者认为，一方面，应制定符合诉讼规律的考核指标。取消畸高的破案率、逮捕率、起诉率、有罪判决率等“数字化考核”指标，从而更好的保障公检法三机关在办案过程中各司其职、各尽其责；另一方面，应制定动态考核指标。强化对规范办案及程序合法的动态考核，避免考核仅仅停留在静态的数字上，从而使办案人员充分认识到程序规范及合法的重要性，不断规范取证行为。

3.加强监督与制约，促进司法裁判独立

强化司法机关内部的监督和制约对非法证据排除规则在实践中真正实现其价值尤为重要。笔者认为，可以从以下三个方面进行完善。第一，转变司法思维，取消或弱化公检法三机关相互配合的办案原则。在目前的司法实践中，公检法三机关习惯于盲目强调配合，忽略了监督和制约，对于来自前一办案环节的证据，在审查过程中往往存在走过场的现象。此外，过度强调相互配合，也极大的削弱了法院的居中地位；第二，进一步确立公安机关、检察机关在审前对非法证据排除的主导地位。虽然我国《刑事诉讼法》规定了公安机关、检察机关在排除非法证据方面的职能，然而实践中，非法证据的发现并排除还是集中在法院的审判阶段。公安机关、检察机关在排除非法证据方面的作用未能充分显现；第三，强化审判监督，促进司法裁判独立。审判机关作为保障人民合法权益的最后一道防线，必须实现依法独立裁判。一方面，应加强对法院和法官裁判行为的外部监督，发挥检察院和其他社会力量的作用，规范法院的裁判行为；另一方面，法院也应从自身出发，在审理案件过程中，特别是在对非法证据进行认定及排除的过程中，摒弃来各方压力及利益冲突，坚持以证据认定事实，用法律解决纠纷。

4.确立责任倒查追究制度，倒逼规范司法办案

司法工作人员追求办案的及时性、高效性，是值得肯定的。但对于采用非法方法获取证据、疏忽或者故意隐瞒非法证据的行为，也应当实行后果承担和责任追究。我国《刑法》针对非法取证行为设置了相应的惩戒罪名，如刑讯逼供罪、暴力取证罪等，但并不是所有的非法取证行为都能入刑，情节严重是入刑的条件之一。对于情节轻微、危害不大的非法取证行为，我国法律及相关规定都未明确予以惩戒。笔者认为，要扼制非法取证行为的发生，完善相关的责任倒查追究机制是十分必要的。一方面，应进一步完善我国非法证据排除规则并设置相应的法律责任，加大对非法取证行为的惩处力度。在设置法律责任时，可根据执法人员实施非法取证行为的严重程度制定不同的惩罚措施。在现阶段，对于查实的、情节轻微、危害不大的非法取证行为，可以结合违法情节、程度，参照《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等相关规定给予行政处罚或纪律处分，如对违法行为实施者降级、暂停职务、撤职等。若违法行为是负责人及上级指示的，还应对负责人及上级作出行政处分；另一方面，对检察院、法院也应制定一种制度规范来实施监督，对疏忽或者故意隐瞒非法证据的相关责任人员进行相应的处罚。只有这样，才能真正杜绝非法取证行为的发生。