论犯罪构成理论与正当防卫的对抗性关系

我国犯罪构成理论的视域具有局限性，其以行为人为中心，功能在于确证刑事不法。“犯罪构成是犯罪成立唯一依据”的观点只在行为人主动实施犯罪时成立，当行为人被动实施危害行为时，是否成立犯罪还需要考察他人行为（不法侵害）的影响力。正当防卫引入了与违法犯罪行为具有对抗性的新事实因素，发挥的是消解犯罪构成证立之不法价值的功效，否定的是符合犯罪构成要件的行为本身。二者依托的事实可以同时存在，但因各自代表的价值具有冲突性，前者关注的事实不可能被融合进犯罪构成的作用领域内。二者应当在整体层面经交互作用共同承担认定“行为是否成立犯罪”的基本功能。

在刑法学中，以犯罪构成为核心的理论研究一直都是刑法理论的核心内容。近年来，在德日刑法学中的阶层式犯罪论体系引介入我国后，许多刑法学者对我国传统犯罪构成理论的合理性提出了质疑，并主张对其进行重构或改良。其中，正当化事由独立于犯罪构成的位置安排，被认为是四要件犯罪构成理论需要革新的重要依据。［1］(P57)与之对应，能否在我国犯罪成立理论框架内对二者的关系做出合理解释与安排，成为判断我国犯罪论体系是否科学的核心标准。本文的目的是尝试界定犯罪构成与正当化事由的法律视域、确定二者的逻辑关系，从事实层面与规范层面探寻二者在位置上应独立并列、在功能上相互作用的缘由，并对司法实践中防卫行为认定存在的问题进行解答。

我国《刑法》明文规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由，本文以正当防卫制度为切入点①，希望通过梳理犯罪构成概念的产生与演化过程，分析其涵摄事实要素的特征，找到正当防卫与犯罪构成冲突的根本原因，对我国刑法理论在传统犯罪构成体系之外讨论正当化事由的处理方式做出合理评价。概括而言，影响行为人是否负担刑事责任的影响因素，多于我国犯罪构成理论讨论的内容，正当防卫所正当化的，是满足犯罪构成的侵害性行为。

一、“Tatbestand”的俄罗斯化与中国化的历史脉络

我国刑法中的“犯罪构成（要件）”一词源于苏联，而苏联刑法学中的犯罪构成概念则承自于俄国学者所引进的德语词汇“Tatbestand”，其在成为我国刑法基础概念之前，首先经历了从德语词汇转变为俄语词汇的翻译过程。

追源溯流，Tatbestand（犯罪构成）一词源于拉丁语Corpus delicti，最早是意大利刑事程序法上的概念，指在一般纠问中查明犯罪行为是否确实存在，即犯罪的确证。［2］(P80)一般认为其是指确认的犯罪物证的总和，如在杀人罪中指身体的伤痕或侵入体内的毒药，在伪造罪中指伪造的证件。［3］(P19)也有意大利法律注释家认为其并不局限于犯罪的物证，特定情况下即使不存在有体物证据也可以进行特别纠问，其应视为特别纠问的前提。［4］(P120)因为特别纠问中法官可以拷问被告人，Corpus delicti客观上发挥了限制拷问的效果。

在古代法中，实体法上规范与事实的对接，及程序法上定罪与证据的采信，呈现出一体化难解难分的过程。［5］(P8)所以源出程序法的构成要件能够被平顺地引入到实体法中，表示刑法规范与生活事实的对应。但在很长的时间内，“Tatbestand”的程序法渊源影响了其在实体法中的指代内容，早期阶段通常不包括犯罪的主观条件。［6］(P9)克莱因将Corpus delicti翻译为德语词Tatbestand时即认为，犯罪构成的内容包括犯罪引起的后果与引起该结果的僭越行为两部分，而后费尔巴哈将其定义为特定违法行为的法定概念中所包含的特定行为或案件事实要件的总和，从而成为犯罪构造体系的基石。［7］(P627-628)不过，此前鲍埃曼曾尝试对Corpus delicti的内容进行更新，将其理解为犯罪的全体，从而使其包含了故意与过失等主观内容，并在诉讼法与实体法两个层面对其进行讨论。［4］(P121)

在俄国刑法学者引入“Tatbestand”时，对其有两种译法，第一种译法采用较多，将“Tatbestand”翻译为“состав преступления”，可以直译为“犯罪的构成或组成”，即我国刑法理论所说的犯罪构成；另一种译法是将其翻译为“состав преступного деяния”，可以直译为“犯罪行为的构成或组成”，虽然翻译的俄语词组不同，但是在俄语中这两个词组可以通用。［8］(P100)需要说明的是，俄罗斯学者是在19世纪中叶形成了留学德国的风潮，也是在此一时期引入了德语词“Tatbestand”并将其译为“犯罪构成”［9］(P15)，此时，贝林的犯罪构造理论体系并没有出现（其于1906年完成的《犯罪论》被视为古典犯罪论体系定型的标志），俄国学者是以费尔巴哈的刑法理论为介绍和批评对象的。费尔巴哈主张的“Tatbestand”概念并不清晰，他虽然区分了适用刑法的主客观可罚性根据，将构成要件归入客观的可罚性根据，但为了使法益侵害特定化，保障构成要件的个别化功能，又将主观要素放进客观的构成要件里面。［2］(P184-87)俄国学者则认为犯罪是主客观的统一，如果仅仅将客观可罚性的依据纳入“犯罪构成”概念内，不可能实现“犯罪构成”本应具有的“构成或者成立犯罪”的功能。

开创俄罗斯犯罪构成理论独特发展路径的帝俄时期刑法学者斯巴索维奇认为，犯罪构成综合了犯罪外部的客观方面与内在的主观方面，意指犯罪概念中所包含的一切要件的总和；同期刑法学者季斯甲科夫斯基认为，犯罪构成指的是构成犯罪不可或缺的实质性必要条件；另一位刑法学者塔甘采夫认为刑法学中的犯罪构成是指表示犯罪行为的要件的总和。［3］(P24)俄国学者在犯罪的成立层面理解 “Tatbestand”的涵摄内容，表明他们 “一开始就试图建立犯罪成立的整体标准，......沿着这样的理解走向了不同于德国的道路”［10］(P2)。

梳理“Tatbestand”的移植脉络可知，如果将“Tatbestand”译为“犯罪”的构成或者组成，就意味其应包含影响成立犯罪的所有因素，若将其译为“犯罪行为”的构成或者组成，则不需要涵盖成立犯罪的所有因素。那么该德语词汇的本意究竟为何呢？有论者认为，最符合这一词语原意的，并非犯罪的构成或犯罪行为的构成，而是“行为构成”。［8］(P106)

其实，作为从程序法上引入实体法的转借性概念，“Tatbestand”并无客观明确的指代范围，与其说“应当”指代什么，不如说使用者倾向于让它指代什么。德国刑法学者将“Tatbestand”从程序法上引入实体法时，对其进行了“限缩”②，俄罗斯刑法学者从德国引入“Tatbestand”时，则对其作了扩充，并被我国刑法学者所接受。因此，在德国刑法学中，要科学认定“犯罪成立与否”，需要建构视野更为广阔，同时涵盖不法与罪责的犯罪论体系，而非仅仅依靠被限缩的“Tatbestand”。俄国学者则试图将与犯罪相关的一切主客观可罚性根据纳入“Tatbestand”，从而一次性解决犯罪成立问题，当然不会于犯罪构成体系之外设定影响犯罪是否成立的判断阶层。我国刑法理论从苏联刑法理论中继受了犯罪构成的概念，希望“犯罪构成”独立地担当“何为犯罪”的判定功能，并将其打造为涵盖成立犯罪所需全部可罚性根据的刑法学核心概念。

概念的定义在方法论上是任意的，概念的创设者原则上可以根据自身的需要来决定一个概念的内涵，既然“Tatbestand”本不是实体法概念，那么限缩或者扩充其涵摄范围的做法也就难谓对错，但其是否能够合理发挥创设理论时预期的核心功能，却可以经过充分探讨进而得出明确的结论。

二、我国犯罪构成的基本功能——可罚性认定

苏联刑法理论奠定了我国刑法理论发展的基本方向，苏联学者对犯罪构成的理论认识——犯罪构成是刑事法律所规定的认定一定的危害行为构成犯罪所必要和足够的客观与主观要件的总和［9］(P9)——自然也在我国刑法理论中留下了深深的烙印。

最重要的影响是，我国刑法语境下“犯罪构成（体系）”与“犯罪成立体系”在内涵外延方面完全一致，可视不同场合之表达需要而交替互换，在中国犯罪论体系下，犯罪构成（体系）可以直接等同于犯罪成立体系。［5］(P20-22)而在我国刑法理论中，犯罪构成理论同样也承担着从整体上一次性解决犯罪成立问题的任务。犯罪构成直接并最终决定了犯罪的成立，一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为，一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。［11］(P71)犯罪构成被概括为刑法规定的、决定一个行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一体。［12］(P129)

需要追问的是，我国犯罪构成理论能否独立承担认定“某一行为是否成立犯罪”的功能？对此，首先要考察其视域内的事实要素的法律性质，然后检验具备上述事实要素的行为是否能够无例外地被评价为犯罪。

(一)犯罪构成“归纳”事实要素的特征——有害性

从犯罪构成的概念特征看，只有具有并且达到了一定程度危害且能够彰显行为特征的事实要素才会进入犯罪构成的视野。“在社会中，存在许多实质上违法、应当归责的当罚行为，但是，国家没有将其都作为犯罪加以处罚的必要，从一定政策的见地出发，从当罚行为中选择出一些应当处罚的行为，将其类型化，并用显示其法律特征的形式，规定为犯罪类型”③。犯罪是社会中负价值行为的典型代表，而聚拢于犯罪构成内的事实要素，表现出侵害性，所以被立法者所否定。

每个犯罪都是危害社会的，每个犯罪构成都应当具有这样的一些事实特征，它们的总和决定着危害社会的性质，这些特征的总和一定要形成危害社会主义国家的行为。［8］(P136)犯罪构成是对犯罪内部事实要素的归纳，而严重的社会危害性是犯罪的本质特征，因此，进入犯罪构成视域内的事实要素必须表现行为的社会危害性。如果某一行为事实不具有任何社会危害性，不能作为否定和谴责行为人的依据，或者与危害性事实没有任何关联性，就不可能落在犯罪构成的考察圈内。

根据我国刑法学通说，以具体的构成要件为标准，可以判断哪些行为属于具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚的犯罪行为。［13］(P89)即犯罪构成为判断犯罪成立与否提供了具体的认定标准。那么，犯罪构成提供的，究竟是一种什么样的认定标准呢？从行为内部构成的层面看，进入犯罪构成视野的均为有害性的事实；从行为类型化的层面来看，以有害性事实为基础结合而成的，只能是不同程度损害或者威胁合法权益的特定行为。不危害社会的行为，自然不可能形成犯罪构成。［14］(P63)

可见，进入犯罪构成视野内、被犯罪构成评价并赋予规范意义的，只能是有害性的事实以及由其构成的侵害行为。因此，犯罪构成理论只是检验是否存在法定有害性事实要素结合成的特定行为，并对该行为的危害程度进行价值评价的理论标尺。

(二)犯罪构成的规范意义——构筑刑事不法

随之而来的疑问是：为什么只要存在符合其标准的行为类型，就都会被犯罪构成所捕捉？这涉及犯罪构成在“判断行为是否成立犯罪”这一宏观命题下所发挥的具体作用——保证不遗漏任何符合规定的有害行为。

一般认为，犯罪构成的作用表现在入罪、出罪两个方面。具体而言，当存在符合某一罪犯罪构成要件所描述的侵害行为时，该行为就成立犯罪，表现为犯罪构成的入罪功能；反之，犯罪不成立，表现为犯罪构成的出罪功能。实际上，刑法中的犯罪构成并不是一条简单的分割线，而是一种具体的描述，这种描述的意义在于勾勒被刑法所否定的行为事实。这种对犯罪的确定是存在状态下犯罪构成的意义，表现为一种“入罪功能”④。从“某物的价值或意义必须以某物的存在为前提”的角度看，关注侵害性事实的犯罪构成，其立法意义在于构筑刑事不法，司法意义在于确证刑事不法。

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益。［15］(P3)因此，作为刑罚适用之前提，犯罪构成构筑不法行为类型，尽可能防止有害于社会的行为，以此来实现保护犯罪指向对象之合法权益的目的。而为了能够有效地、全面地保护法益，需要将符合标准的行为毫无遗漏地纳入自己的视野之中，使这些行为进入司法程序的审查范围，然后由国家司法机关而非个人进行判断并作出成立犯罪与否的最终结论，以切实地保障社会公众的合法利益。

以此观之，所谓犯罪构成涵盖表明某种行为所具有的严重社会危害性从而成立犯罪所需要的一切主客观条件，其中“一切主客观条件”只限于表现“严重社会危害性”的负价值事实要素。犯罪构成的体系功能，在于确定那些彰显不法的事实因素，这些因素在成立犯罪的认定中，不可或缺。

三、犯罪构成与正当防卫“冲突”的根源：行为被动性与价值互斥性

犯罪构成的涵摄对象被框定于表现负价值的“侵害性事实”，但仅依赖对侵害性事实的确认，可以一次性对行为是否成立犯罪作出科学判断吗？从社会生活的实际经验来看，一方面，并非任何情境下都一概不可实施被社会禁止的行为；另一方面，对社会有益的行为并非不会造成他人权益的损害。囿于人类智识的有限性与社会生活的复杂性，规则的例外不可避免。

(一)刑法禁止行为的例外——被动实施

通过对某类行为会导致有害结果这一因果关系进行长时间、普遍性的实践观察和体悟，人们形成了“会造成损害后果之特定行为应当被禁止”的生活经验，犯罪构成建立的禁止性规范便是在法律层面对这种类型化生活经验的总结。一旦行为人造成了他人权益的损害，无论是其主动实施还是被动实施，都可能符合犯罪构成，从而因涉嫌刑事犯罪进入司法检验流程。但与主动实施危害行为不同，若行为人因外力干预“被动”实施侵害他人权益的行为，则不能因该行为本身而直接得出成立犯罪的结论。根据外力强度的不同，刑事责任的质量会发生变化。如果干预的外力较弱，可能削弱刑事责任的量；如果干预的外力较强，可能否定刑事责任的质。

在被害人对犯罪的产生负有责任时，不仅需要判断行为人的行为是否充足犯罪构成要件，还需要考察被害人行为的不法性，但后者却无法通过犯罪构成进行认定和评价。因为犯罪构成所考察的，是以行为人为责任主体施加于外界的有害性事实，而被害人与行为人处于对抗关系，其实施的侵害行为只能由自己独立负担，不法侵害不可归责于行为人，也就不会进入犯罪构成的视野，注定“徘徊”在犯罪构成体系外。

但被害人的不法行为，却可以事实上发挥“阻却、减轻”不法或者责任的法律效果，必须进入认定犯罪是否成立的规范体系。因此，刑法必须以其为基础建构独立于“积极构筑不法”的犯罪构成评价体系。即使是并无此一体系冲突的德日刑法理论，也有学者指出正当化事由是否存在绝非能够通过行为的类型性得到征表［2］(P113)，这也正是为何在阶层式的犯罪论体系中需要在构成要件符合性之后再进行违法性判断的原因。实质上，不法判断并非纯粹的价值判断，第二阶层的判断对象，与前一阶层考察内容的事实要素并不完全相同。简言之，违法性的肯定由犯罪构成内的事实因素承担，违法性的消解由犯罪构成之外的其他事实因素来实现。

(二)防卫行为中存在互斥性的价值冲突

犯罪构成关注有害性的行为事实，然而人类行为十分复杂。一般而言，人的行为总是直接作用于他人利益，具体到个人行为，并非仅表现为单纯有利、不利或中立的属性，而是具有不确定性，既可能是表现为上述单向价值属性的行为事实，也可能在直接损害某一法益的同时间接保护另一法益。［16］(P117)

对单一价值属性的行为，完全可以通过日常生活经验直观地作出价值评价。但对于多价值属性的行为事实，不能仅以是否包含有害性的行为为根据，认定整体的价值属性，需要比较该行为包含的有益性事实与有害性事实的质量差异。此时，获取科学的结论应分两步：一是考察不同行为事实的社会价值，二是对价值互斥的行为事实进行可接受性的比较。

在遭遇不法侵害时，行为人拥有防卫的权利，而防卫行为即同时包含有害性事实（指向对方权益的侵害）与有益性事实（指向己方权益的保护）。当有害性行为事实的价值没有明显超过有益性行为事实的价值时，可以得出行为人所为行为整体层面价值方向为正的结论，该行为可被法律接受，不会成立犯罪。而正当防卫的成立条件，即为判断防卫行为的有害性是否明显超越合理限度的基本标准，如果“防卫强度非常明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是制止不法侵害行为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余”［17］(P428)时，防卫行为就不再合理而成立犯罪。可见，以单一属性的行为事实为对象的评价体系，不可能全面确定行为的价值属性。

就正当防卫来说，不法侵害人的生命并不因为在利益冲突中居于次要地位而丧失法律意义，相反正是因为它同样也受法律保护，才需要判断以其为对象的损害行为，是“正当”还是“过当”。［18］(P144)规范层面是否可以剥夺不法侵害者的权益，与防卫人是否能够损害不法侵害者的权益，是立足不同事实、基于不同目的考虑的问题。即使那些实施《刑法》第20条第3款的严重危害人身安全的暴力犯罪行为的人，也并非毫无疑问应当被判处死刑，反过来看，如果防卫人完全排除了不法侵害造成的人身危险，亦不可再进一步造成侵害者的伤亡。无论认为正当防卫是权利行为还是排除社会危害性行为，防卫行为本身具有侵害性是客观存在的事实，正是因为防卫行为与不法侵害均含有负价值，所以需要对防卫行为作出一定限制。

(三)防卫行为能够充足犯罪构成要件

就防卫人而言，当其希望自己的行为会侵害不法侵害人的某种权益，并现实地实施且造成损害结果时，无论在主观层面还是客观层面，均可能满足某一犯罪构成，这不是仅仅“外表上”“形式上”或者“客观上”⑤符合。其之所以被认为形式上和实质上不具备违法性，是因为刑法另外以明文将其规定为正当。

实质上，“构成要件该当行为的违法性阻却说明，法秩序并非仅仅由禁止性规范构成，而且能够在一定条件下允许抵消该类禁止性规范。该类允许，是以与不法构成要件相对的合法构成要件的允许规范形式出现的。当存在合法化事由时，不法构成要件中所包含的禁止性规范作为法义务不适用于具体的案件”［19］(P387)。正当防卫等正当化事由，是刑法对自我设定的一般禁止性规范的否定，即对符合分则条款的杀人、伤人等原本被法律禁止之行为的正当化。

犯罪是一种破坏人类赖以存续的基本价值，以及社会共同守护的基本权利的行为，对于这种破坏的行为，不能没有一定的社会力量予以制裁。［20］(P25)而制裁性的社会力量若不表现为对权益的剥夺或限制，就难以发挥压制或排除不法侵害、保护合法权利的客观效果。换言之，正当防卫必然伴随暴力（直接使用或者以其为后盾进行威吓），自然就存在造成不法侵害者死伤的危险。正当防卫完全可以展现为强制侵害，如“以其人之道还治其人之身”，即以与犯罪人相同或相似的方式阻止犯罪的实施，而为了有效实现防卫目的，行为人也必然能够明确认识到自己反击行为的侵害性。对防卫行为侵害性有明确认识，进而有意识地实施该侵害行为并对不法侵害者造成损害，无论是主观心态还是客观行为，均符合故意杀人罪或故意伤害罪描述之定型行为的基本特征，这也是理论层面认为正当防卫“外表”符合犯罪构成，司法实践中防卫行为的无罪比例过低的主要原因。

四、正当防卫与犯罪构成“对抗性共存”的客观依据与实践意义

因社会事实多样性、对抗性而引发的理论冲突，不仅普遍存在于刑事司法领域理论，甚至在自然科学领域也有诸多表现。犯罪论体系的周延性，实际是由各个存在冲突（也即功能有限）的具体理论合力实现的。揭示理论对抗背后的客观依据、明确理论对抗的重要意义，能够更准确地理解我国刑法理论中的正当防卫制度，并拓宽当下司法实践中防卫行为正当性认定的解决思路。

(一)肯定正当防卫判断引入新事实的司法意义

建筑于不同概念、基于不同目标的理论，一般只关注符合自身定义的事实，这意味着每一个理论总会存在无法处理的内容。我国犯罪构成理论是确认侵害性行为的不法，正当防卫理论是确认侵害性行为的合法，二者虽然都涉及对侵害性行为的判断，但各自考察的素材却存在较大差异，所以判断结论大相径庭。犯罪构成理论主要关注适格行为人是否在特定心态下实施了客观上具有侵害性的行为及行为后果，正当防卫理论关注的重心则是行为人是否面对不法侵害、面对何种不法侵害而实施反击行为，以及该行为造成的后果。

在不同情境下，同种行为的价值属性也会产生争议。犯罪和防卫本质上都表现为武力，而对于“武”字源出古代何种形象，始终存在“持戈而行”的攻伐与“止戈为武”的防卫两种对立观点。［21］(P4-6)防卫行为之所以被认定为不具有刑事违法性，根本原因在于考察的具体内容发生了变化，引入了犯罪构成理论考察范围之外的关联性（引发防卫）事实。直言之，防卫行为不法属性的消除，并非依托对犯罪构成的否定，防卫行为完全可能满足犯罪构成。在遇到危害种族生存的攻击时进行反攻是生物自保的天性，也是人类维持生存、进步与发展的重要保障，具有天然的正当性。［22］(P2-3)因此，即使在一定条件下被犯罪化，基于对抗他人侵害产生的正当性仍然可以在量刑层面发挥“应当减轻或者免除处罚”的法律效果。

现实情境的复杂性使得刑法不可能仅凭一元化的规则进行社会治理。由于增加的素材只有削弱不法的功能而无提升不法的作用，所以无法纳入犯罪构成理论，而必须构建独立的评价模型。因此，能够应对复杂现实的犯罪论体系，应当包容“从无到有”的不法建构与“从有到无”的不法消解两套事实认定与价值评价的子系统，只有在行为人无外力干预，主动侵害他人权益的情况下，犯罪构成才是认定犯罪是否成立的唯一路径。两个评价体系的分立在阶层式犯罪论体系中表现得尤为明显：如有论者对德国刑法学者以“被害人自我答责理论”论证正当防卫人对受伤之不法侵害者不负救助义务提出异议，认为若遭受防卫伤害的危险完全由侵害者负责，那么正当防卫便会因阻却构成要件的成立而侵入构成要件该当性的领域，这将从根本上颠覆其属于阻却违法事由的体系地位。［23］(P86)

如果认为只需犯罪构成即可对行为是否成立犯罪作出绝对排他的认定，那么防卫行为一旦符合犯罪构成，法官就会直接认定犯罪的成立，但是因构成要件事实的肯定并不否定防卫事实的存在，这就减少了行为人“出罪”的路径。反之，被告人则能够在行为符合犯罪构成的情况下进行无罪辩护，相较于仅仅通过“不符合犯罪构成”否定刑事犯罪的存在，正当防卫客观上具有拓宽“出罪”路径的重大作用。

(二)特殊防卫并未完全涵盖所有致人伤亡的非过当情形

1997年刑法修订后对正当防卫增加了新的条款（《刑法》第20条第3款），对此，刑法理论界一般将我国的正当防卫分为两类，一类是一般正当防卫或普通正当防卫，一类是特殊正当防卫或无过当（无限）防卫；因面临不法侵害的类型不同，前者存在防卫限度的判断问题，后者则不存在防卫限度的判断问题。［24］(P4)有论者认为，该条款规定的防卫行为只要具有防卫相当性，即可成立正当防卫，其限制条件和第2款相比要少一个，可以认为其属于法律拟制（特别规定），而非注意规定，从而有优先适用的可能性。［25］(P4)

那么，该如何认识该规定的法律属性？这涉及对规定中“不属于防卫过当”认定条件的理解。首先，特殊防卫“无过当”，是以防卫人可能造成之结果为判断标准得出的结论。特殊防卫指向的结果可以包容对生命权的剥夺，而生命作为人生存与发展等基本权利的底座，是法律体系维护的最高价值，对个体而言，再无比生命更为重要的权利存在，即防卫人事实上不可能造成比致侵害者死亡更严重的损害后果。但是，第3款同样规定了时间条件（不法侵害正在进行）与行为性质条件（严重危及人身安全的暴力性犯罪），而满足相应条件原本就符合一般正当防卫的要求，即在限定条件的情境下，面临“生死”选择时，即使因防卫造成侵害者伤亡，也不属于明显超过必要限度造成重大损害的情形。因此，所谓无过当的特殊防卫，实质上是立法层面对特定情形下防卫行为是否适当所作的抽象判断，而非将原本属于过当的防卫行为例外性地拟制为正当。

将其理解为注意性（提示性）规定的司法意义在于：并非凡属于第3款规定的不法侵害行为，均可造成侵害者伤亡，也并非针对其他类型的不法侵害，一旦因防卫造成侵害者伤亡，均属于防卫过当。就前者而言，对于非暴力方式严重影响人身安全的不法侵害，不宜认为其可以直接使用暴力造成侵害者伤亡，如以投毒方式行凶杀人，或者将他人关在密闭空间以劫取其留在外部空间财物的行为，此外，如果侵害者以平和方式绑架防卫人，亦无侵害目的，仅利用第三人对防卫人安危的担忧勒索财物的，防卫人不能直接以暴力造成侵害者伤亡，当然，对不知情的第三人则无此要求。就后者而言，除对一次性实施的严重威胁人身安全的暴力性犯罪可以造成侵害者伤亡外，对于长期持续地侵害一般人身权益的行为，在行为人无法获得有效的外部救助或反抗无效，也无适当逃离机会的情况下，可以通过使用暴力致侵害者伤亡的方式进行防卫，如被长期关押而受虐待或性侵，或者误入传销窝点后被限制自由难以逃脱。此外，对于防卫人采取超过必要限度的防卫手段，但是明确向侵害者宣告，并给予其退避机会的情况下，如果对方具有理解能力而仍然执意实施不法侵害，因防卫造成其伤亡的，不能认定为防卫过当。

（三）信息不对称状态下正当防卫限度标准的司法认定

简单来说，信息不对称是指双方对某一事件信息的了解程度不同。其中，一方对某物的某一属性或状况知晓，而对方对此不知晓，此为“客观信息不对称”；一方对某物的某一属性或状况知晓并将该信息告知对方，但对方不能理解，或者理解有误，此种情形属于“主观信息不对称”。［26］(P112-113)

正当防卫的认定，其核心在于对不法侵害的性质、强度等基础信息的认定，而在事后的角度予以考察，自然能够对不法侵害作出最准确的定性。因此，司法实践中实务部门判断防卫行为是否符合限度要求，通常由法官立足裁判时立场，以事后查明的证据事实为对象加以认定。［27］(P97)但如前所述，由于防卫人与侵害者之间的对立，防卫人不可能如法官一般掌握不法侵害的全部真实信息，即使侵害者确实以诚相待，也很难要求防卫人给予信任。因此，事后判断的立场实际上完全忽视了信息不对称对防卫行为的巨大影响力。正当防卫的判断，其目的不仅仅是考察行为本身的适当性，更重要的是，必须告知公众在面对不法侵害的当时，可以采取何种方式、能够造成何种后果，不会被法律所否定与谴责，即法官必须指出适当防卫的路径。因防卫人与法官在信息获取与决策环境方面存在重大差异，如果以不可能为防卫人所掌握的信息为基础，对防卫行为的适当性进行规范定性，不具有合理性。因此，必须以行为时为正当防卫认定的时间节点，而且，考虑到因缺乏信任易产生的主观信息不对称问题，应当以防卫人掌握并合理相信的事实为判断素材，对防卫行为进行适当与否的认定。

以非事后的立场对防卫行为进行认定，就必须考虑到不法侵害的动态性与变化性。即不法侵害的强度既可能因为遭遇防卫而降低或放弃，也可能因为遇到对抗而逐步升级。就前者而言，即使该行为发端于严重侵害人身安全的暴力性犯罪，也需要对防卫行为进行一定的限定；就后者而言，显然防卫限度认定应当随之而放宽。需要注意的是，若面临特定时间、针对特定领域的不法侵害，如夜晚的入户盗窃，应当允许防卫人一开始即可采用明显超过必要限度的方式进行防卫。当然，侵害者也可能成为信息弱势方，如其侵害行为指向的对象具有较强防卫能力，此时，只有对于经受过专业训练且能够保护自己权益的防卫人，才可以限制其防卫行为，如果侵害对象是一般公众，则不应对防卫行为进行限定。需要说明的是，在防卫能力较强是基于事先准备了防卫工具的情况下，即使该工具属于违禁品，在其并未现实危及他人安全的情况下，也应以存在防卫目的而将该持有行为正当化。否则，在侵害人能够采用违法方式实施危害行为的情况下，要求防卫人只能用合法方式防卫，无异于剥夺了防卫人的有效防卫权。

(四)情绪因素对防卫行为中风险分配的影响

如果行为人在防卫中，使用了明显超过必要限度的方式，造成了重大损害后果，是否就一定要负担刑事责任？对此，除前文所述的信息不对称外，还需要考虑到人的情感因素对行为决策的影响：防卫人不可能如法官一样有充足时间对信息加以甄别从而选择合适的反应。正当防卫的判断，不是法官基于平和安全的庭审环境作出的判断，而是必须进入行为时这一特定情境，并考察防卫人所处的具体心理状态。

对遵守法律规范的公民而言，其在面临不法侵害的当时，很可能陷入恐惧、紧张的心理状态，而在慌乱状态下人们也很容易做出过激反应。因此，德国《刑法》第33条明确规定：如果行为人出于慌乱、恐惧或惊吓而逾越正当防卫之界限，不罚。我国刑法虽未在正当防卫制度中就情绪因素的影响作出明确规定，但因其事实上能够对防卫行为产生重要影响，有必要在司法实践中予以重点关注，对确实因处于紧张情绪导致行为明显超过必要限度的，可以认定为方式适当。反过来看，针对公共利益进行的防卫，因防卫人一般情况下并未处于上述心理状态，所以相对于保护自身或者他人权益的防卫行为，其正当性的认定可以不考虑情绪因素。

由于现实生活十分复杂，防卫行为是否正当的判断总会存在模糊性，那么，在防卫标准的认定存在争议或者无法界定清晰的标准时，应该如何处理？如果法官在事后基于更为全面的信息都无法作出准确判断，那么就不可能期待防卫人在行为当时作出适当选择。此时，不利的后果应当归属于主动破坏法律规范的侵害者，而非被动防御合法权益的行为人。

注释：

①虽同属正当化事由，但是二者在构造上存在质的差别。正当防卫表现为“正对不正”，紧急避险则表现为“正对正”，所以当后者指向第三人合法权益时，得以正当化的条件较为苛刻，必须严守“利益衡量原则”，一旦超过必要限度造成不应有的损害的，即使不得已，也应负刑事责任，行为结果可直接否定紧急避险行为的合法性。因涵摄利益双方关系的不同导致二者的正当化根据大相径庭，前者依托于“法秩序维护（法确证）”或“个人权益保护”，后者则依托于“利益衡量”与“互助团结”，难以统一讨论，所以本文仅以正当防卫为分析对象。

②德、日刑法理论中，实际上存在三个构成要件概念，一般所称的构成要件，是指体系构成要件，属于成立犯罪条件之一。参见张明楷：《刑法学(上)》，北京：法律出版社，2016年版。

③（日）大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂，2000年版。转引自李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，北京：法律出版社，2006年版。

④需要说明的是，本文此处所说的“入罪”并不是指终局意义上的“成立犯罪”，而是指“被纳入刑事诉讼场域并进行犯罪成立与否的判断的司法过程”。

⑤目的的正当性并非正当防卫与犯罪行为的本质区别，防卫过当也具有目的正当性，但仍属犯罪行为，正当目的完全可以和侵害故意并存。