刑事合规视阈下的企业腐败犯罪风险防控

现代企业在经营管理过程中，必然会产生包括腐败在内的各种合规风险，而刑事合规是企业合规风险防控所必备的内控机制。我国目前企业腐败形势严峻，企业资产管理腐败合规风险、企业权力寻租腐败合规风险、企业管理权渎职腐败合规风险、企业管理权滥用腐败合规风险和企业国际业务腐败合规风险成为当前企业腐败合规风险的主要领域，而针对上述腐败合规风险开展企业刑事合规，从腐败风险点、腐败风险评估、合规计划制定、合规计划执行评估等方面具体展开，缔造企业腐败犯罪的企业内部刑事合规防控机制，将成为未来企业腐败犯罪预防的关键环节。

中国社会上有一句很流行的话：中国的企业高管不是在监狱里，就是在去监狱的路上。这句话可能说得有一些极端，但它还是比较生动形象地描绘了中国企业目前的一种生态环境。

新形势下，企业所面临的腐败犯罪风险不断上升，腐败犯罪风险的防控不当，将给企业带来严重后果。企业内部的腐败犯罪一旦产生，一方面必然给企业带来严重危害，另一方面，企业高管被追究刑事责任本身，也将严重影响企业后续的发展和布局，实践中也不乏企业高管一旦被追究刑事责任，整个企业最终也走向破产的现实案例。而当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的整体趋势，刑法修正案(八),特别是刑法修正案(九)，针对公司企业，创设了许多新的罪名，或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪责任的追究。实际上都意味着，我们的刑法越来越重视创制针对企业等单位的刑事责任，越来越重视强化创设单位的刑事法律责任，在此背景下，通过刑事合规加强企业腐败风险的防控应当成为所有企业的重点关注领域。

然而，我国企业对法律风险的关注长期集中在民事法律风险而不是刑事法律风险，对企业的经营行为，不惜投入大量资源和成本反复论证各种民事法律责任风险，却很少思考背后的刑事犯罪风险。实际上，同民事法律风险和行政法律风险相比，刑事风险的管控是更能决定企业“生死存亡”的要素［1］(P97)，无论是大型的跨国企业，还是初创的小微型企业，首先要审视的就应当是自身的刑事法律风险，而企业腐败的防控正是企业刑事合规的重点内容。

一、合规风险和企业刑事犯罪防控

由于企业经营过程具有系统化与复杂性的特征，在企业经营的各个阶段、各个方面都可能存在现实的或者潜在的刑事犯罪风险。刑事犯罪风险的来源远比其他法律风险更为广泛。刑事犯罪风险并非来源于某一条块或某一领域的法律规定，也不是只存在于企业运行的某个环节,更不是只发生于企业高管成长的某一阶段，而是存在于从企业设立、发展直至破产清算的全流程，分布于企业经营管理的各个环节,并伴随着企业高管职业生涯的终身。刑事风险防控只能是体系性的系统防控。刑事风险作为法律风险的高端形态与最终形势,只能从杜绝或消除所有可能引发刑事风险的违法违规行为做起。为此，只有以先进的刑事合规理念为引导，构建起强有力的企业风险内控机制，方能有效规避和防范企业刑事犯罪风险。

（一）合规风险与企业刑事合规

合规是企业可持续发展的基石。合规风险,指在公司等社会组织的内部控制和治理流程中,因未能够与法律、法规、政策、最佳范例或协定保持一致，而可能遭受各种法律责任风险和法律制裁风险。

合规风险主要体现在以下几个领域：第一，市场交易领域。主要体现在企业交易管理制度不完善，不能严格履行决策批准程序，未能建立健全自律诚信体系，问题突出表现为商业贿赂、不正当竞争、垄断、违法招投标等违法犯罪的风险。第二，安全环保领域。主要体现在违反了国家安全生产、环境保护法律法规，未能建立企业生产规范和安全环保的完善制度，问题突出表现为生产污染，违规排污、违规处置废物等环境违法犯罪的风险。第三，产品质量领域。主要体现在未能建立完善的质量体系，未能严控各环节质量关，未能优化产品和服务，问题突出表现为生产销售伪劣产品、产品质量损害等违法犯罪问题。第四，劳动用工领域。主要体现在未能遵守劳动法律法规，没有完善劳动合同管理制度，劳动合同签订、履行、变更和解除不规范，突出表现为违规用工、违规解聘、拒不支付劳动报酬等违法犯罪问题。第五，财务税收领域。主要体现为未能建立完善的财务内部控制体系，未能严格执行财务事项操作和审批流程，未能依法纳税，问题突出表现为逃税、虚开发票、购买发票、出售发票等违法犯罪问题。第六，知识产权领域。主要体现在未申请注册知识产权成果，规范实施许可和转让，未能对商业秘密和商标实施有效保护，问题突出表现为侵犯知识产权、侵犯商业秘密、销售侵权著作品等违法犯罪问题。第七，商业伙伴领域。主要体现在未对商业伙伴进行充分调查，未能签订合规协议、要求做出合规承诺等方式促进商业伙伴行为合规，问题突出表现为合同诈骗、签订、履行合同失职被骗等违法犯罪问题。上述的合规风险，是企业本身全部法律风险，包含轻微法律风险和严重法律风险，而其中最高形态就是刑事合规风险。

刑事合规,是由美国的合规计划发展演变而来的,制度化的刑事合规制度,首次出现在《美国联邦量刑指南》中的“组织量刑规则”中：“维持预防、发现和举报犯罪的内在机制，使对组织及其代理人的制裁总体上能够提供公正的惩罚，足够的威慑和对组织的激励。”［2］而所谓刑事合规,是指将刑法规范中预防犯罪的注意义务内化为企业合规计划的组成部分。通过加强企业犯罪的事前预防,构建起可以避免刑事风险的措施和计划。企业刑事合规与刑事法律风险防控的价值追求是一致的。企业刑事合规制度是预防企业刑事法律风险相对最有效的措施,其能够最大限度地防控来源于企业内部或外部的刑事法律风险。“国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比，公司的自制可以是一个有效得多的方法”［3］(P263)，因此，健全企业刑事合规制度,可以最大限度上防范企业刑事法律风险,从而促进企业经营目标的实现,实现企业利益的最大化。

（二）刑事合规对企业犯罪风险的内生防控功能

1.实现“生产经营”与“风险防范”的内部平衡。生产经营与风险防范是并行的,现代社会对风控的需求很大,就像医疗行业从体检到诊疗的发展趋势,通过体检可以早期发现亚健康状态和潜在的疾病,早期进行调整和治疗。同样,企业建立健全刑事合规制度,就是针对不同企业订制个性化的“体检套餐”。通过审查,能够提早发现潜在的刑事法律风险,提前进行预防和控制,进而保障企业的生产经营,实现企业利益最大化与风险最小化的良性互动。

2.“100-1=0”效应下企业重大风险的防控前移。目前,企业合规计划的重点偏向于企业民商等法律风险和经济风险的审查和管理,对于刑事法律风险的关注度不够。即便是企业合规部门识别并注意刑事法律风险的存在,由于缺乏有效的刑事风险审查、管理措施,往往放任了刑事法律风险的发生。但是一旦真实地发生刑事法律风险,企业会承担相比遭受其他法律风险更大的损失。我们疏忽的是1%的错误,但是会导致100%的失败。

3.刑事合规对企业综合性积极效应。整体来看刑事合规对企业具有全面的积极效应，具体来看体现为三个层次：（1）预防犯罪。推广实施企业的刑事合规制度,能起到提升企业经营管理安全性和制度性，是法治社会背景下现代企业模式的内在要求。刑事合规不仅提升企业管理的严密性，更会提升企业的法律风险防控整体能力,有助于堵塞经济犯罪可能利用的漏洞。（2）分担社会责任。企业建立合规制度,能够强化企业预防经济犯罪的责任感,从而积极分担社会责任,弥补国家预防经济犯罪力量的不足。（3）维护企业名誉。在企业外部公开性上,刑事合规旨在阻止产生刑事犯罪嫌疑而给企业名誉造成损害。良好的合规制度建构有利于提高企业的声誉以及企业自身的价值。

二、当前我国企业腐败犯罪合规风险的主要领域

企业腐败问题一直是我国腐败治理的重点领域，近年来无论是国有企业还是民营企业、混合所有制企业中，企业高管的腐败犯罪都呈现出递增的态势［4］(P21)，这说明我国当前的企业腐败犯罪形势依然十分严峻，对企业腐败犯罪的治理应当是一个系统的工程，目前对企业腐败犯罪的刑事制裁，实际上在腐败犯罪已然发生之后是一种事后评价机制，而刑事合规可以实现提前预警、化解可能出现的腐败刑事犯罪风险，是真正意义上的企业腐败犯罪事先预防机制，也正是我国当前企业腐败治理的薄弱环节。因此，正视我国当前企业存在的腐败犯罪合规风险，是建立企业腐败内控刑事合规机制的前提。

（一）企业资产管理腐败合规风险

企业资产是企业的核心财富，对企业资产的管理行为是企业高管的主要企业管理行为，而这也是企业腐败犯罪的高发领域。

企业资产管理领域合规风险的特点是，企业高管被赋予了对企业资产进行保管、管理、处分的权利，该权利的来源可能是基于职业或法律赋予的权力，但是由于管理权的行使没有明确的规范制度或者缺乏有力的监督制约机制，使得企业高管利用企业资产管理权进行腐败犯罪活动，不仅造成企业有形资产的现实损失，更会进一步损害企业的商誉等无形资产。

企业资产管理领域的腐败犯罪行为，普遍表现为借助资产管理的职务便利，直接对企业财产权进行直接侵害而获利，或者通过企业财产权的间接损害而获利的行为。根据对企业资产侵害模式的不同，可以将企业资产管理领域的腐败合规风险分为：非法占有企业资产合规风险、非法挪用企业资产合规风险和非法利用企业资产营利合规风险三类。

其一，非法占有企业资产合规风险。此类合规风险主要指向企业财产的所有权，指由于资产管理制度的漏洞，存在企业资产管理人员直接将企业资产转换为自身财产的高度风险。非法占有企业资产合规风险，属于对企业财产权的直接侵害，常见的具体罪名主要包括：贪污罪、职务侵占罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪。

其二，非法挪用企业资产合规风险。此类合规风险主要指向企业财产的使用权，指由于企业资产管理制度的漏洞，存在企业资产管理人员非法对企业财产进行使用的高度风险。非法挪用企业资产合规风险，尽管并不直接导致企业资产所有权的非法转移，但是作为企业资产的合理运用是企业正常运营的基础，而此类非法使用的行为，普遍亦会造成企业财产损失的风险，因此依然属于对企业资产的直接侵害。非法挪用企业资金合规风险，常见的具体罪名主要包括挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪。

其三，非法利用企业资产营利合规风险。此类合规风险主要指向企业资产的收益权，指由于企业资产管理制度的漏洞，存在企业资产管理人员非法损害企业资产正常收益的高度风险。非法利用企业资产营利合规风险，并不直接损害企业的所有权和使用权，而是利用管理企业资产的便利，通过损害企业资产的收益非法获利的行为，属于对企业资产的间接侵害。常见的具体罪名主要包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，这两个罪名虽然不是高发罪名，但对每一个国有企业高管而言，都存在很大的风险。就为亲友非法牟利罪而言，如果企业家在经营企业过程中，把本单位的业务给其亲友去经营，那么在亲友经营的过程中，企业家利用了职务的便利，在相关售价或者交易条件上违背了市场的一些基本标准，就可能涉嫌犯罪。就非法经营同类营业罪而言，如果说一个国企高管，又在其他的企业中间去兼职从事同类的经营或者自己又开一个公司，从事同样的业务，那么就可能涉嫌犯罪。

（二）企业权力寻租腐败合规风险

企业权力寻租腐败合规风险主要体现在利用企业管理的职务便利，进行“权钱交易”或“权力寻租”损害企业正常管理秩序的风险。企业权力寻租腐败的犯罪对象主要是财物以及财产性利益，而企业权力寻租腐败合规风险的产生，主要源于企业经营管理行为缺乏有效的监督机制，使各类滥用企业经营管理权力的行为得不到有效制约，这在企业高管群体中尤为明显。在我国刑法中，企业寻租腐败合规风险涉及的犯罪主要有：受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、非国家工作人员行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪等罪名。“权力寻租”“权钱交易”曾经在国有企业中较为常见，但近年来非国有企业中的类似现象也愈发突出，已然成为企业的共性问题，应当引发非国有企业的高度重视。

（三）企业管理权渎职腐败合规风险

滥用企业管理权腐败合规风险是指企业管理人员，应当对企业的资产增值、效益提升、产业结构升级等企业经营发展的重要领域负有管理责任和注意义务，但是由于过于自信或疏忽大意，未能承担应有的管理责任和注意义务，造成企业利益受到重大损失的风险。滥用企业管理权腐败犯罪的主观方面多为过失，主要是我国刑法中的渎职类犯罪。根据目前我国刑法的责任分配，非国家工作人员的渎职行为，未被纳入刑法的制裁范围。因此，该类合规风险也主要体现在国有企业之中，常见的主要犯罪包括：签订、履行合同失职被骗罪，国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，玩忽职守罪，国有公司、企业人员失职罪，国有事业单位人员失职罪。

（四）企业管理权滥用腐败合规风险

企业管理权滥用腐败合规风险是指企业管理人员，应当对企业的资产增值、效益提升、产业结构升级等企业经营发展的重要领域负有依法、依规管理的责任和义务，但是却故意违背法律规定或企业管理规定，故意滥用企业管理权力，造成企业承受重大损失的风险。企业管理权滥用腐败合规风险，多是由企业高管故意实施的，该类合规风险也主要体现在国有企业之中，常见的主要犯罪包括：滥用企业管理职权类腐败犯罪，包括国有公司、企业人员滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，私分国有资产罪，违法提供出口退税凭证罪，非法低价出让国有土地使用权罪；利用企业管理权徇私舞弊类腐败犯罪，包括徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

（五）企业国际业务腐败合规风险

进入21世纪以来，我国企业的国际化程度日益加深，一方面，我国开始向资本输出国发展，企业境外投资越来越频繁，另一方面，我国贯彻“走出去”战略，企业承揽、参与国外各类业务也更为常见，在这种背景下，国际业务腐败成为当前企业腐败的全新问题。“我国企业在走出去的过程中，自觉或不自觉地把在国内过程中的一些潜规则也带到了国际业务中，从而面临着巨大的海外刑事犯罪风险，个别企业已经陷入了刑事制裁的漩涡。2009年中国铁路集团公司和中国中信公司因涉嫌高速公路项目腐败遭到阿尔及利亚政府的司法调查。2011年大连绿诺环境工程科技有限公司受到美国《海外反腐败法》的正式调查，成为我国第一家被该法调查的企业。”［5］(P68)企业国际业务腐败合规风险更加复杂化、专业化、多样化，包括环境保护、劳工、公司治理、知识产权、税务、合约管理、法律文化冲突。具体来看，我国刑法中主要体现在两个罪名。一是串通投标罪。具体表现为投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为，以及投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为，串通投标罪表现为投标人之间相互通气，彼此就投标报价形成书面或口头的协议、约定，或者就报价互相通报信息，以期避免相互竞争，牟取不正当的利益。二是对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪。具体表现为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为。值得注意的是，对于该罪中的外国公职人员和国际公共组织官员，应当进行实质性判断而非形式上判断，因此，外国政府和国际公共组织的非正式职员或官员，只要其具有履行公务的行为属性，就可以成为本罪的对象。

三、企业腐败犯罪预防刑事合规体系的缔造

企业刑事合规制度的任务就是帮助企业建立起发现、审查、控制企业刑事风险点，进而预防犯罪的内控机制，而在企业腐败犯罪预防领域，针对上述企业腐败合规风险，缔造健全的企业腐败犯罪预防刑事合规体系，将成为我国未来企业腐败犯罪防控的关键一环。

（一）企业腐败犯罪刑事合规制度的内容

全球经济一体化的背景下，市场竞争已经高度规范化，以往需要企业打破常规、突破法律模糊地带甚至是“禁区”的特定历史情境，已然不再发生。因此，企业应该更多地考虑法律风险的控制，才能保证企业的长期稳定发展，特别是高发的企业腐败犯罪刑事风险，而这种全方位的企业风险的调查和防控机制的建立，往往无法依靠企业内部的个别法务人员，而是需要系统化、专业性的法律服务，这也正是企业刑事合规制度的主要内容，包括但不限于：

1.对企业腐败犯罪法律风险的全面调查。对企业、企业分支机构以及企业业务关联机构的法律事务现状进行一次全面的法律风险调查，使企业整体充分认识到法律事务的重要性、法律风险防控的必要性，使企业对自身的法律风险点有全面的认识，对于可能出现的腐败犯罪领域和群体有明确的定位。

2.提出企业腐败犯罪法律事务整体解决方案。企业刑事合规同一般的企业刑事法律服务最大的差异性，就在于企业刑事合规不是仅针对企业的个别案件、个别高管或个别事物提出法律意见，而是结合企业自身特点，为企业打造整体性、全局性的解决方案。

3.建立事先企业腐败犯罪防范的有效机制。腐败犯罪的事先防控，是成本最小、收益最高的企业腐败犯罪治理模式。以企业签订合同这一基础性企业行为为例，若企业在合同订立前未进行有效的刑事风险识别，看似具有民事合法性的合同往往会成为腐败犯罪的工具，而通过建立并贯彻全方位的合同签订、履行犯罪防控机制，借助合同签订履行来实现腐败犯罪的风险则会大大降低，这也从侧面说明风险事先防范的重要性。刑事合规服务，可以使企业形成完善的腐败防控制度，并树立较强的危机意识，防患于未然。

4.调整企业法律事务部的工作模式和制度制定。刑事法律合规服务，会针对企业特点，整合资源，对企业原有的法律事务部门进行全面优化，对企业高管和法务人员进行培训，帮助企业建立自身的内控机制，可以预防大多数常见的腐败犯罪风险。

（二）企业腐败犯罪防控刑事合规的具体方案

刑事合规是一种精细化操作的模板化、流程化、专业化的服务产品。对于不同的行业领域,切实可行的企业刑事合规制度的步骤和要素都是共通的［6］(P59)，但是也应当注意,具体的刑事合规制度构建也必须符合行业的特殊性。

1.查找企业腐败犯罪法律风险点。企业腐败犯罪风险在实践中呈现多样化的形态，为了更好地查找企业腐败犯罪的风险点,刑事合规必须根据企业的特点进行全面的法律、法规风险评价，“我们应当用法律、法规乃至于政策做一把合规的尺子——法律、法规和政策所揭示的风险就是这把尺子上的刻度。了解法律、法规和政策的发展趋势和动向，从而不断地调整我们手上这把合规尺子的长短，让它变得更加精确。否则,我们手中的这把合规尺子不是过长就是过短。如果过短,我们就会量不到风险,到处都是平安无事；如果这把合规尺子做得过长,我们就会夸大风险，从而让企业难以正常开展业务。”［7］因此，特定企业的腐败犯罪风险点的准确定位，是企业腐败刑事合规防控的开端。

2.企业腐败犯罪风险评估。对识别出的企业腐败犯罪法律风险进行定性、定量分析,考虑导致腐败犯罪法律风险发生的原因、腐败犯罪法律风险发生的可能性及其后果、影响后果和可能性的因素等。在企业资产管理领域的腐败风险的防控，应当从企业财务制度、企业资产监管等因素去评估，并结合企业经营中的特殊事件，例如重大企业资产的处置等，而上述企业腐败犯罪风险评估的结果将成为制定有效刑事合规计划的路线引导图。

3.制定企业腐败犯罪防控合规计划。查找到企业腐败犯罪法律风险点并对其进行适当的评估后，才能进一步制定有针对性的企业刑事合规计划来生产企业腐败犯罪的内生机制，整体分为两个基本思路：第一，从短期风险化解来看，针对腐败犯罪风险来源点，迅速地改变现有的企业运行机制，用最小的企业运营管理代价化解企业腐败犯罪风险点，使企业腐败犯罪风险从大到小、从有到无，保障企业的合法合规运营发展；第二，从长期风险控制来看，需要进一步分析腐败犯罪风险的生成因素，对企业生产、经营进行制度性调整，确保未来类似腐败犯罪风险不再产生。

4.企业腐败犯罪刑事合规计划的执行和评估。企业腐败犯罪的刑事合规计划是一个高度针对性、专业性的法律事务，刑事合规计划不仅在制定时需要专业法律团队的支持，而在执行时同样需要专业法律团队的全面介入，严控刑事合规计划的执行，并根据企业实际情况的变化随时对刑事合规计划进行针对性调整，必要性需要重新评估，因此刑事合规最大的特性就是它是一种动态的内控机制，随时根据企业的经营发展实现动态化发展，例如，企业的业务从国内扩展到国际，企业的股权结构变化等等，都需要刑事合规进行跟进性调整，因此，刑事合规是一种动态的制度，需要不断地调整并对刑事合规效果进行定期的评估，这些都必须依赖专业性的法律服务。