知识产权出资风险及其法律规制

赵朝霞

在知识经济特征日益显著的今天，知识产权已经成为一个企业乃至一个国家和地区经济发展的核心竞争力，那么如何将知识产权这一智力劳动成果转化为资本投入生产经营也就成为理论界和实务界重点探索的课题。就全世界范围而言，知识产权的资本化目前主要有四种方式：“第一种是将知识产权证券化，是指由知识产权权利人将能够产生现金流量的知识产权及其衍生的特许使用权作为基础资产，利用证券化的形式进行融资。第二种知识产权信托，将知识产权作为信托财产介入信托关系。第三种即是知识产权的出资，以知识产权入股组建公司，进行企业运作，将知识产权转化为股权。第四种是知识产权的质押，知识产权权利人可以将其拥有的可以转让的部分知识产权出质。”[1]

以上四种方式在我国的实践当中，知识产权证券化目前尚未出现操作的实例；知识产权信托由于尚未成立专门的信托机构，因此业务也很难成功地开展；知识产权质押虽然拓展了知识产权的资本化途径，却未能发挥其作为智力成果的根本价值，所以对知识产权自身的利用也并不充分；而以知识产权出资则既兼顾了其自身的经济价值又能最大限度地发挥智力成果的使用价值，促进技术的创新和社会的进步，在我国的实务操作中，此种方式也是使用最为广泛的一种，这就使得在目前的环境下，对知识产权出资的法律制度研究有着重要的理论和实践价值。

一、知识产权出资的法理基础

知识产权出资之所以不同于普通的出资方式主要在于其自身客体的无形性特征。这种客体的无形性体现在权利人无法对其产生有形的占有与控制，无法对其产生有形的使用，也无法对其发生有形的法律处分。这就使得企业在接受知识产权出资时承担了过多的事实与法律风险，但并不能因此否认知识产权作为一种特殊的财产权来进行出资的权利。波斯纳在其著作《法律的经济分析》中概括总结出了衡量财产权的三个原则：普遍性(universality)原则、排他性(exclusivity)原则、流转性(transferability)原则。[2]

普遍性原则要求任何有价值的资源首先要为人们所有，这可以理解为财产权的首要目的是确定其权利归属，只有在明确了归属的问题之后我们才可以继续探讨转让、处分和收益。知识产权显然符合这一要求。以著作权为例，从20世纪主流的以登记注册为要件获取著作权的“有手续主义”到如今的创作完成时自动取得著作权的“无手续主义”的转变，[3]首先便明确了知识产权的权利归属。排他性原则要求权利人排除他人干扰从而独占地行使权力，排他性本是物权的一个主要特征，知识产权作为一种准物权同样也具有这一特征。以专利权为例，除了法律另有规定的如强制许可外，专利权的行使都必须取得权利人的许可或转让。流转性原则要求财产可以在不同主体之间自由让渡，从而达到资源价值的最大化，这一点在知识产权中同样适用。以商标权为例，我国《商标法》第42条便规定了注册商标转让的程序要求。

二、知识产权出资的域外立法考察

知识产权出资在国外并没有特定的立法，其法律依据也多见于现物出资制度的规定。

(一)德国的现物出资制度

德国法对现物出资制度的规定主要体现在《德国有限责任公司法》《德国股份法》《有限责任公司法改革法》三部法律中。主要有以下内容：

第一，规定了严格的公示和审核措施。要求对于现物出资，公司章程必须明确规定标的、出资人和名义金额，未在章程中规定的，则现物出资合同和相关行为均无效，发起人则需要在设立报告中对现物出资的适当性进行说明，然后再凭借相关的材料向法院申请登记。

第二，规定了严格的资本审查制度。首先要求发起人在申报文件中对现物出资的合同、价值评估、权利归属等问题进行说明，然后法院在工商大会所任命的专业审查人员中确定检查人，最后法院在登记之时如果认为现物出资的价值被明显高估或者低估之时还有权拒绝登记。

第三，严格限制隐形现物出资。对于无法确定其经济价值的物就不能进行出资。

第四，强化对现物出资股东和发起人的责任追究。要求在故意和重大过失的情形下，由全体发起人承担连带赔偿责任，其他责任人员作为连带债务人承担损害赔偿责任。

(二)法国的现物出资制度

作为大陆法系的两大代表，法国的现物出资制度与德国颇为相似，主要也是从事前的公示评估以及事后的责任追究两个方面来进行规制。

在事前公示评估上，法律规定股东现物出资的有关情况必须记载在公司章程草案中，任何人都可以通过查阅章程来知晓。对于存在现物出资的，公司还必须记载相应的可行性报告和设立意向书，并且在全国发行的法定报刊上公告。与德国不同的是，在具体的评估作价上，法国并没有采用德国的双重检查制度，而是采用了相对宽松的评估制度：对于现物出资，由股东一致同意推选一名专业名册中的评估人，如果不能达成一致同意，则由商事法院院长在公司推举的一名人员基础上再另行指派一位评估员以确保评估的公正性。此外，对于评估权限不超过7 500欧元的或者不超过公司注册资本一半的，法律还认可了其自行评估的合法性。

有趣的一点是看似宽松的评估制度在实践中却也未出现大规模的虚假出资情形，究其原因，得益于严厉的事后追责措施。法国法律规定当出现被评估物被不当评估时，该现物出资主要参与人，甚至包括赞助人等都要对其他股东和权利人承担责任，全体股东则对第三人承担长时间的连带责任。如自行评估的，所有股东包括增资所产生的新股东都在5年之内对外承担无限连带责任。涉嫌欺诈评估的，评估人还必须承担刑事责任。

(三)日本的现物出资制度

日本的公司法律制度深受大陆法系的影响，其现物出资制度与德、法也颇为相似。首先，日本法律规定现物出资作为非常态设立事项如果不在公司章程中规定，则不产生法律效力；其次在现物出资的情形下，原则上必须由法院选任独立的第三方担任检察官或者由律师等专业人士来评估作价，同时也规定了类似法国的无需评估的几种特殊情形。最后在法律责任中，也规定了出资不实情形下出资人的填补责任、发起人和设立时董事的资本充实义务和损害赔偿责任以及律师等评估人员的连带赔偿责任。[4]

(四)美国的现物出资制度

不同于大陆法系对于现物出资规定了严格的事前审查来保护债权人利益的立法目的，美国的立法及判例则更多的偏向促进市场的自由和繁荣，以公司法最为发达的特拉华州为例，该州的公司法规定可以用作出资的甚至可以是劳务。这种背景下，对于资本真实的要求便转向了对股份对价问题的研究，并产生了两个著名的规则：真实价值规则和诚信规则。前者是指发行股份的真实价值不得不合理地低于其发行价格；后者指当有人违反了真实价值规则时，应当对相应的差价负责，除非这个价格是董事会按照一整套的商业判断标准确定的。当出资标的物的价值远低于实际发行的股份价格时，其发行的股份就被称作掺水股，此时公司的救济措施既包括要求取消该部分股份，也可以要求出资人追加投资来补足差额。同时，公司债权人的维权途径也在实务中得到了稳固，可以通过错误陈述或者法定义务理论来向出资不实的股东主张责任。[5]此外，依据美国普通法所确立的负债理论来追究授权发行该股份的董事的责任也在近年来成为了更加有效的维权措施。

综上，现物出资的核心便在于确定出资物的真实，既包括权属的真实，也包括评估作价的真实。大陆法系国家通过制定严格的事前审查程序来确保这一点，美国的公司法律制度则更加注重通过事后的责任追究来简化公司设立的程序，两者之做法均起到了较为有效的效果，均可以作为我国相关立法的参考。

三、我国知识产权出资立法现状及存在的问题

(一)我国知识产权出资的立法现状

在我国，有关知识产权出资的法律制度并不健全，有关知识产权出资的法律依据主要见于《公司法》《公司登记管理条例》以及外商投资企业法相关法律规定中。在出资范围上，现行《公司法》第27条规定了知识产权等用货币估价的方式被股东用来作价出资。《公司登记管理条例》中列举了不得出资的财产范围，《中外合资经营企业法》中规定了合营企业各方可以工业产权等进行投资。在出资程序上，《公司法》规定，股东以知识产权出资的，在出资时需要对知识产权进行评估作价、出具验资报告、核实财产并办理财产转移手续。《中外合资经营企业法实施条例》第 22 条规定：“合营各方可以按照公平合理原则协商定价，或经各方同意交由第三方评估定价。”[6]

(二)知识产权出资存在的风险

对企业来说，接受知识产权作为出资的主要目的在于其对公司的生产经营存在可预期的经济效益。然而，要将知识产权所蕴含的智慧财产现实化这一过程又因为知识产权的客体无形性等特点变得充满不确定性。主要存在以下几个方面的风险：

1.知识产权的期限性

法律对知识产权的保护都有一定的期限，也即过期的知识产权没有投资的价值。另一方面，知识产权转化为知识产品有一定的周期，因此有效期的不同也就意味着它的价值也是不同的。例如即将过期的专利权会极大的贬值，但是商标权却往往会因为商标使用得越久而价值越高。

2.知识产权的地域性

知识产权并没有域外效力，这就产生了接下来的两个问题。首先，企业若接受了一方的知识产权出资，那么这一行为的法律后果之一也仅仅是其产品所含有的知识产权只在企业所在国受到法律保护，若要将该产品出口至他国，则还需要先到目的国申请取得知识产权以免陷入不必要的纠纷；其次，本国企业若要接受域外的知识产权投资时，还必须确保其出资方已经在本国办理了相关的知识产权审批手续。

3.知识产权价值的不稳定

在科技发展日新月异的今天，知识产权实际上也在经历着快速淘汰的过程，新的专利技术的投产必然会导致旧的专利技术的贬值，而这一过程却是企业所无法预见的。商标的价值波动就更加明显了，例如曾经的“三鹿奶粉”，一夜之间便彻底失去了其经营多年的品牌价值。[7]

(三)知识产权可能存在的权利瑕疵

知识产权的权利瑕疵主要体现在权利归属和权利主体的多样性两方面。首先是它的权利归属问题，知识产权出资的前提便是出资人是该知识产权的合法权利人。我国《专利法》和《商标法》都规定了强制登记制度，因此接受知识产权出资时应注意查验是否是受让的合同原件或者到有关部门查询其是否为真实的权利人，因为专利证和商标注册证分别依据专利登记簿和商标登记簿颁发，权利人变更时仅更改底簿，因而仅仅依靠证书会存在较大风险。其次，作为出资的知识产权很可能存在多个权利人，为了防止该知识产权因其他权利人主张而导致被撤销或者无效，在接受出资时，还应当全面考察该知识产权上是否存在许可使用等权利瑕疵情形。

(四)知识产权在公司运作上的风险

1.资本配置的比例

知识产权属于经济学中的无形资产，而一个企业的良性运转必须要有一定的有形资产作为基础，具体到不同行业，高新技术产业等科技要求较高的产业可以适当提高知识产权的出资比例，而传统的重工业等基础行业则需要控制其知识产权的出资比例。我国2014年施行的新公司法第27条删除了之前货币出资的比例限制，这一修改目的在于放宽公司的设置门槛，鼓励创业，但是企业在接受知识产权出资时应当要考虑自身的实际生产经营情况以及对该知识产权的预期经济效益，进而确定合适的比例。

2.知识产权丧失后的资本填补

资本法定、资本维持和资本不变三大原则是大陆法系公司法律制度的核心内容，我国公司法虽然没有将其列入法律条文，但是在实践中却也一直在遵循着这三原则背后的法理基础，即要保证公司的资本真实。而知识产权因为自身的诸多特性作为出资后便可能产生诸多的问题。例如某一项专利技术或者计算机软件作为出资后，保护期限届满，此时该项知识产权便失去了经济价值，那么如何来填补因此产生的资本漏洞则需要进行事先约定。

综上，知识产权不同于普通财产权的特性使其作为出资争议不断，笔者认真考量其诸多风险也并不是要对其进行否定，而是想要站在客观的角度去进行分析反思，以期构建合理的风险防范机制来完善相应的出资制度。

四、我国知识产权出资制度的完善

(一)知识产权出资的主体适格问题

1.自然人的出资主体资格规制

对于自然人而言，具备相应的民事权利能力和行为能力自然都可以成为出资的主体，但需要注意几点：首先接受出资的企业应当考察出资人是否确实为该知识产权真实的权利人，例如在职务发明中，若当事人之间没有约定，则该知识产权的权属则在于单位，实际发明人便无权将其出资；其次，当知识产权上存在多个权利主体时，不仅要确保出资人具有将该知识产权出资的处分权，还要约定好共同权利人的权利义务关系。例如在共有著作权中，可以由一个或部分共有人将其出资，但要经过其他共有著作权人的同意，并且约定好分红方式、参与企业管理的方式等事宜。

2.法人和其他组织的出资主体资格规制

在我国，法人按照性质的不同可以分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，而这四类法人并不都可以作为知识产权出资的主体。

第一，在企业法人中，我国公司法规定了股份有限公司的发起人可以知识产权作价出资，但除发起人之外的其他股东并未做出规定，并且有学者也论述了这两者在法律地位上的不同之处。[8]笔者认为，发起人和公司设立后产生的新股东两者的本质区别并不在于对公司的出资方式，知识产权的出资最终也是量化为货币的估价上，因而为了鼓励交易，应当认为按照类推解释的方法其他股东也均可以知识产权出资。此外，根据《个人独资企业法》及有关法律规定，个人可以用知识产权作价投资，但是因为个人独资企业的设立人只能是自然人，所以该知识产权出资人也只能为自然人。此外，法律明文规定的具有特定身份的自然人如国家公务人员则不能参与商业经营，自然也就排除在外。

第二，在机关法人中，按照我国现行的法律规定，机关法人是不能从事商业经营活动的，因为机关法人的经费均来自国家财政，其性质与企业法人存在根本上的区别，因而笔者认为机关法人并不适合作为知识产权出资的主体。但有一例外的是国资委，作为国家授权的资产管理机构应当肯定其作为出资的主体资格。

第三，对于事业单位法人和社会团体法人，它们依法拥有自己相对独立的财产，也能够独立地享有民事权利和承担民事义务，笔者认为对其限制也就不应该同机关法人一样严格，尤其要考虑到目前作为事业单位法人的高校是我国知识产权成果的高产地之一，应该鼓励其将知识产权投入实践。

最后，其他组织若确实拥有可以出资的知识产权，并且也能够独立承担相应的权利义务，则也应该认可其出资的主体资格。

(二)知识产权出资的客体适格问题

包括知识产权在内的非现金出资标的物的适格要件在各国的立法上大多没有被明确罗列，因而在理论研究上便出现了诸多的观点。在我国，有的学者参考瑞士学界的通说提出了五要件说：一是确定性，即作为出资的标的物必须明确具体；二是价值性，标的物存在事实上的经济价值；三是评价的可能性，标的物可以被评估作价；四是有益性，标的物能够产生企业所预期的经济效益；五是可转让性，标的物可以依法独立转让。也有学者在五要件的基础上排除了有益性进而提出了四要件说，[9]还有学者认为非现金出资标的物的适格要件应尽量减少限制，以促进市场繁荣，进而提出二要件说，认为标的物只需要满足确定性和可转让性即可。[10]

笔者认为，知识产权出资标的物适格性首先要满足《公司法》的规定，也即具有评价的可能性和依法独立转让性。对于确定性，我国法律已经规定股东要在规定的期限内完成出资的缴纳，对于知识产权，则是办理好转移登记手续，因而可以认为法律已经通过履行出资手续这一行为来确认了出资标的物的特定化，所以确定性并不是知识产权出资主要的客体适格要件。对于价值性，一方面作为出资的知识产权必定要经过评估作价，另一方面，对于该知识产权的价值评价更合适的做法是交给接受出资的企业决定，按照常理判断企业才是最关心这一问题的主体，因而这一要件也不是知识产权出资的主要客体适格要件。同理，有益性的判断不仅在于企业自身，更加会受到同时期的科技发展水平、企业的运营策略等因素的影响，判断的结果必然会带有较重的主观成分，因而对于知识产权出资，这也不应该成为主要的客体适格要件。因此，综合来看，笔者认为知识产权出资的客体适格要件仅仅限制在法律明文规定的范围内即可。

(三)知识产权的作价评估

我国目前有关知识产权作价评估的法律依据主要体现在两个方面：一方面是企业法律制度中的一些原则性规定，例如《公司法》第27条第2款规定对非货币财产出资的要依法进行作价评估；另一方面具体的操作实施细则还是散见在诸多的行政法规、部门规章以及行业规范等文件中，主要有财政部和国家知识产权局联合颁布的《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》，国务院以及财政部等主管部门颁发的《资产评估准则——无形资产》《国有资产评估管理办法》等。

立法混乱的根源在于对问题的不够重视导致的认识不清。要构建一个可行的知识产权出资法律制度，就必须对知识产权的作价出资制度先进行完善，笔者尝试提出以下几方面建议。

第一，整合立法。为了避免不同位阶法律规定的重复与冲突，首先需要对知识产权的作价评估进行法律程序上的确立，通过完善评估立法来实现评估工作的可操作性。目前我国知识产权评估的公信力不高、一致性差，不同评估人员评估结果差异巨大的问题，最重要的原因就是评估规则的缺失。目前，我国关于资产评估的法律缺失，仅有财政部制定颁布的一些指导规则，例如《资产评估准则》《资产评估职业道德准则》等一些评估准则和道德准则，此外，还有财政部授权评估协会制定的一些关于无形资产的评估指导意见。但这些指导意见或者准则普遍存在着指定主体不权威、法律位阶低、法律效力有限及法律适用的不确定性等问题。评估方法不统一会造成一个主体对一个评估标的评估出的价值产生巨大差异，评估市场也比较混乱，缺少比较专业权威的评估机构导致评估信息不可靠等，这就迫切需要由立法机关制定和出台相关的与知识产权资产评估相关的法律法规，使评估工作有法可依，以完善评估市场，明确评估主体、统一评估的方法，明确权利归属，充分保障各方评估主体的合法权益。

第二，企业在经过出资人同意后可以作为评估的主体。因为评估的最终结果还是企业接受出资，并且按照常理，一方面企业既然同意接受出资，则其基于对该知识产权特有的利用规划，能够更加合理地帮助估算其价值；另一方面，企业因为自身的参与会更加相信评估的结果。具体而言，参与评估的企业人员必须为高级管理人员，并且可以由企业的专业技术人员辅助，如研发部门负责人或者会计师等。

第三，完善评估方法。按照我国目前的实务操作，对知识产权的评估方式主要有三种方法：一是成本法，即考虑除去已经使用年限的折旧额等因素然后重新估价；二是市场法，参照相同的或类似的资产的市场价格进行估价；三是收益法，根据被评估对象的剩余寿命长短及每年的预期收益来估价。除了这三种方法之外，笔者认为还应积极考察国外的立法经验，完善我国的评估方法。例如近年来国外广泛运用的25%的经验规则法(The 25 percent rule)，即根据知识产权的价值在许可人和被许可人之间的风险分配的不同比例来确定其价值。

(四)知识产权的出资方式及出资程序法律规制

1.知识产权的出资方式

(1)知识产权转让方式出资的法律规制。第一，有学者认为在讨论知识产权转让的出资方式之前，要明确两个概念，即转让的并非是“知识产权所有权，而是知识产权专有权”。主张所有权的客体与知识产权的客体并不重合，对于所有权的占有、使用、收益和处分权能也不能完全适用在知识产权之上。第二，接受知识产权的转让还要区分是出资性的转让还是一般贸易性的转让，两者在转让的目的和法定程序上是不同的。前者的转让本质上是一种投资，在企业的存续期间出资人非经法定程序不得抽回出资，是一种将知识产权转化为股权的过程；而后者的转让目的通常是为了获取一种短期的利益，将知识产权转化为债权的过程。[11]第三，知识产权的转让要严格遵守法律的各项规定。具体而言：一是排除著作人身权、证明商标、集体商标等依法不具有转让性的知识产权；二是订立知识产权转让合同要采用书面的形式；三是接受出资的企业必须符合法定的条件；四是商标权和专利权必须是整体转让，如专利权因为不存在按份共有的问题，因而共有人就不能单独转让其专利权。

(2)知识产权使用许可方式出资的法律规制。首先，对于知识产权的许可使用能否作为出资便在理论界引发了针锋相对的观点。有学者认为只有知识产权专有权才可以作为出资标的物，而使用许可权不能作为出资标的物，主要原因在于使用许可权出资下，连接出资人与公司的主要是出资协议，远没有形成股东对公司那样紧密的联系。此外，该权利因为所有权并未转移因而在公司资产不足以清偿时也不具备公司债的担保功能。[12]也有学者持肯定说的态度，认为许可使用权完全可以作为出资标的，原因在于许可使用权满足资本的可经营性和价值性的本质要求，并且具有一定的独立性和可转让性。笔者认为，依照知识产权出资的客体适格要件，许可使用权既具备“价值的评估性”，可以单独用来评估作价，又具备“独立的转让性”，可依据合同的形式依法转让，因而便不能否认其出资标的资格。

2.知识产权的出资程序

根据我国的立法现状，笔者认为知识产权的出资大致可以分为五个步骤：第一步是出资协议的订立。这一阶段，出资人和企业之间要将出资的知识产权的具体类型以及真实的权属状况进行协商并达成一致，并且确定评估作价的专业机构，就双方的权利义务进行协商约定。第二步是公司章程的记载。这不仅是公司设立的前提条件，也是出于加强对其监督的考量。此外，对于上市公司这也是履行其信息披露义务的要求。第三步是前置的行政审批程序。这一点主要是基于我国法律的特殊规定，对于特定行业的生产经营需要获得有关部门的许可。第四步是出资的实际缴纳。对知识产权出资来说，即股东要在约定的期限内按照出资协议完成转移登记等手续。第五步是办理相关的登记手续。例如章程的变更、股东名册的变更等都需要到相关部门进行变更登记。

此外，着眼于国外的立法经验，为了规范知识产权出资过程，我国也可以引入一种审查监督机制。具体而言，可以参照欧陆的做法设立知识产权出资审查的特别机构，专门监督审查非货币财产出资的行为；或者交由具备专业资质的人员，由出资人、公司股东以及相关的利害关系人向人民法院申请，法院指派其监督。