论开除学籍处分硬法与软法的综合规制

摘 要：开除学籍是高校对学生作出的一种最为严厉的身份性惩戒，影响到在校学生的身份，对学生学业与就业都产生严重影响。文章在梳理高校开除学籍处分适用依据的基础上，分析当前高校行使开除学籍处分权时存在的问题，提出开除学籍处分的适用应区分校内失范行为和校外失范行为，学术型失范行为与纪律型失范行为，社会惩戒与学校惩戒之间的关系，为开除学籍处分乃至教育惩戒权正确行使与合理运用，从而为科学立法理论论证视角提供支撑。

关键词：开除学籍;教育惩戒;社会惩戒;适用

高校学籍是体现学生与学校之间的“在学法律关系”，开除学籍处分是高校依据法律、法规及校内相关管理制度等对学生的违法违纪等失范行为给予的惩戒，对在校学生的受教育权予以一定的限制或影响。高校通过适用开除学籍处分权可以强制性地使学生丧失学籍，影响其在该校继续受教育的权利。开除学籍处分将影响到学生学习和就业，对该生产生较为深远的影响。该权力渊源既包括硬法也包括软法渊源。罗豪才教授认为，硬法和软法是现代法的两种基本表现形式。湛中乐教授认为，大学治理中的大学章程是软法典型。

一、高校开除学籍处分的硬法与软法规制

（一）高校开除学籍处分的硬法规制

凯尔森认为，在一种法律体系内存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关，体系内的法律是被主要机关所承认的法律，它们之间是具有效力等级的法律规范体系。该规范具有两层含义：一是规范都是被法律规范体系内的规范授权而产生，二是不被法律规范体系内容任何一种规范授权而产生。而高校对学生实施惩戒所依据的规范按照适用的方式的不同分为直接规范和间接规范两种。高校开除学籍处分的直接规范是学校的规章制度，间接规范是法理和法律、法规、部分规章依据。从硬法与软法的视角来看，直接规范依据为软法，间接规范为硬法。罗豪才教授认为，硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系。高校开除学籍处分权的硬法渊源有：一是《宪法》。我国《宪法》第51条明确规定了我国公民享有受教育权，因此学生在享受教育权利时应该以不侵害他人权利为前提，如果有学生不恰当地滥用受教育权时，同样会受到相应法律规定的制约。如开除那些有违法违纪等失范行为的学生的学籍恰恰体现的也是宪法对此权利保护。二是《教育法》与《高等教育法》。在《教育法》第28条规定赋予了学校及其他教育机构有对受教育者进行学籍管理的权利，也有对教育者进行奖励或者处分的权利。《高等教育法》第41条明确规定了高等学校的校长拥有学籍管理、奖励和处分学生的职权。从这两部法律的两条规定可以看出，法律赋予学校和校长具有对学生学籍管理和处分学生的权限。可见，对在校违法违纪学生进行处分的职权包括享有带有身份性特征的开除学籍处分权。三是2017修订的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）。该《规定》第51条规定，对有违反法律法规、本规定以及学校纪律行为的学生，学校应当给予批评教育，并可视情节轻重，给予警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍五种纪律处分。并在第52条明确规定了学校可以给予学生开除学籍处分的八种情形。对八种开除学籍情形进行分析可见，有两款为学术失范行为给予的惩戒，其余几款均是非学术失范行为引发的开除学籍处分。

从《宪法》《教育法》《高等教育法》到部门规章的《规定》里都可见高校行使教育惩戒权以及教育惩戒中开除学籍处分权的硬法依据，也就是具备了基础规范的承认规则，也就是凯尔森提出的法律体系成员的身份标准或成员资格（或成员标准），这便让统一的法律制度具备了法律效力的基础。

（二）高校开除学籍处分的软法规制

按照凯尔森的理论，每一种法律体系内，法律之间都会有一种生成关系。我国大学自治管理体系的构成标准也是来自大学自治管理的內容、它们之间的相互关系和法律效力。

也就是说，大学自治管理呈现的法律特征促使相对完整独立的大学自治体系，如同法律体系的母子系统。从高校的本质属性来看，学校是培养人的机构，促进人的发展乃教育之本，为有效地开展教育教学工作，通过制度化地管理实现其社会化过程。各高校根据校情建立一系列的制度规范来实现对学生的有效管理，而这些规范可以统称为学校规章制度，成为了大学自治管理的重要生成依据。大学自治管理的重要作用凸显了我国高校大学自治法律体系的迫切需求，开除学籍处分权的生成同样需要宪法的指引。从硬法与软法的视角来看，直接规范依据为软法，软法是指不能运用国家强制力保障实施的法规范体系。它是高校对学生失范行为予以管理和惩戒的直接规范依据，是区别于国家法律、法规和部门规章。它们之间的这种关系构成了法律体系的位阶。国内部分高校校规对比发现，现有各高校校规对开除学籍处分适用情形的规定存在差异较大的现象。

二、高校开除学籍处分硬法与软法规制的不足

（一）高校开除学籍处分存在效力位阶的风险

根据上文所述，关于高校开除学籍处分的规定，《宪法》、《教育法》、《高等教育法》的规定为间接规范，仅为宏观的授权学校有学籍管理的职权;而教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》则较为细致地规定了哪些情形适用开除学籍。开除学籍处分影响到学生在校学生身份，使其当前受教育权受到影响。在我国的《宪法》、《教育法》和《高等教育法》两部上位法中明确规定了受教育权是公民的基本权利，因此，凡是涉及学生受教育权可能受到影响的规定，如开除学籍处分，应该通过上位法做出相应的规定。也就是说，高校的开除学籍处分权应由“法律”位阶的规范作为依据。通过现有的法律、法规和部门规章的相应规定来看，目前尚无与高校开除学籍处分直接相关的上位法，学校行使开除学籍处分的直接依据是源自教育部规章的下位法以及各高校内制定的纪律处分条例，这与我国法律规定不相符合。综上可见，上位法和下位法的规定存在法律风险。

随着法治进程的推进，学生的维权意识较以往有了较大的提升，表现在实务操作中，因开除学籍的直接规范存在大学内部治理结构失衡，权利及其保障力度不够，大学和社会的关系不清晰等不足，导致学校与学生之间的行政纠纷案件时有发生。高校规章制度内容不规范与模糊给高校依法管理、行使自主裁量权带来潜在的法律风险。对照部分高校校规，比较典型的是关于适用开除学籍处分的情形不一样，且出现适用开除学籍处分的松紧不一。

（二）高校行使开除学籍处分存在规定过于模糊的不足

2017年颁布修订的《规定》，高校学生纪律处分的法治规范程度大为提高，根据该规定，各高等学校在本校的学生管理规定中大部分都是地作出重复性的规定。通过梳理分析发现，该规定存在两方面问题：一是8类可以开除学籍的情形未做分类区分，如学术性和非学术性地违纪行为给予适度的区分;二是8类可以开除学籍的情形未对做出违纪违规行为的主体身份做出区分。经前文分析，虽然开除学籍的处分权的规定不存在法律生成障碍的问题，但由于高校对纪律处分中开除学籍的法律价值取向、法律定位不清、缺乏分类顶层的结构设计，难免导致权力（利）不确定。具体表现在：《规定》中第52条第二、三款关于在校大学生因违法犯罪受到刑罚或治安管理处罚授权各高校可以给予开除学籍的处理权限。这也就意味着，有些违法犯罪行为同时引发了社会惩戒和学校惩戒的责任负担。对于高校的大学生来说，他们具有双重身份，一是作为中华人民共和国的公民身份，在享有国家赋予的公民权利的同时也要履行公民义务。因此，大学生在读期间实施了违法犯罪的失范行为同样要受到治安管理处罚或刑罚，不存在例外。二是作为在读的高校学生身份，享有《教育法》和《高等教育法》等国家法律赋予受教育者即学生的权利的同时也要履行其作为学生的义务，即学生一旦违反了学校的规章制度同样应受到学校的纪律处分。学生如果违反了法律法规以及学校管理制度，因为校内失范行为或校外失范行为;学术的或者非学术方面的失范行为都将会受到学校惩戒，导致高校开除学籍处分时存在行使范围较为模糊的现象。这就会出现类似大学生在读期间因违法犯罪行为受到社会惩戒之后同步受到学校开除学籍处分。这里就引出第二关注的问题，高校行使开除学籍处分与社会惩戒的有效衔接问题。因违法犯罪行为受到刑罚和治安管理处罚属于社会惩戒，这是由国家的司法机关对违法犯罪的我国公民作出的惩戒处理，社会惩戒的意义在于保障公民权利和社会公共安全，适用于我国公民。而开除学籍属于学校的教育惩戒，由学校对违法违纪的学生作出的教育惩戒，高校惩戒的目的在于促进教育教学秩序得以正常进行，旨在教育学生，培养学生，适用于在该高校有“在学身份”的学生。二者在目的和功能上都存在较大差异，显然不能相互替代。根据教育部规定，在校学生因有教育部规定中第一、二、三款情形的将有可能会引发学校开除学籍处分。

社会惩戒和高校惩戒是不同性质的惩戒，二者之间适用衔接显得必要，有一些问题亟待解决：如开除学籍处分应规范学生的哪些行为，失范行为是校内还是校外行为，是学术行为还是非学术行为，校内教育惩戒与校外的社会惩戒应如何衔接等。在高校的法治建设进程中，规范学生的纪律处分是关键环节，关乎学生的权益保护及校园法治治理与学校日常教育教学管理。

三、高校开除学籍处分硬法与软法的综合规制

硬法与软法存在功能方面的结构性差异，对高校开除学籍处分进行硬法与软法的综合规制，不能适用单一的规制模式，单一模式不利于开除学籍处分权的行使。有效发挥硬法的作用的同时，充分发挥软法机制的功能。

（一）高校开除学籍处分综合规制中应遵循的教育性原则

教育性，是高校行使教育惩戒权教育目的与教育效果的达成，进而高校行使开除学籍处分权什么时候可以适用，怎样适用都是以此为衡量和判断标准的。首先，赋予高校开除学籍处分有助于促进教育活动健康有序开展。大学是现代社会制度性社会化机构，担负着培养和教育年轻一代的历史重任，它有着自己较为严谨的建构、系统的管理体系和明确的工作目标，需要有一个用以规范、调节学生行为的标准、准则或规则体系。其次，赋予高校開除学籍处分有助于促进学生成才。校规校纪是学校根据法律法规和学校培养目标制订的，是社会主义道德观、行为规范、是非标准在学校日常工作、学习和生活等方面的具体体现，个体在规范的实践中逐步养成一种能支配和规范自我能力，是实现人真正“自由”的途径之一。在规范的实施中为了唤醒学生内心自责或内疚的情感，防止其失范行为的再次发生，必须借助于一些手段，可以是奖励也可以是处分。第三，赋予高校开除学籍处分与现代国家的教育理念和做法相吻合。美国最有影响的教育家和儿童学家詹姆斯·多布森说：“许多犯罪的人，正是教师从未严格要求学生，制止学生的不良行为，教会学生控制自己冲动的结果”。同时主张，“有分寸地惩罚一下孩子会收到令人满意的效果”。在当前教育全球化的背景下，我们既要大胆吸收借鉴激励教育、民主教育的理念，又要坚决反对西方某些“道德无底线”，一味迁就学生、任其“自由发展”的思想，把惩戒教育与激励教育完美地结合起来。

（二）高校开除学籍处分中硬法与软法的有效衔接

目前，我国因学生的违法犯罪等校外失范行为而受到社会惩戒引发高校开除该生学籍的现象较多。据统计，高校作出开除学籍的校内惩戒中也有相当一部分的是社会惩戒引发的。正因如此，对于因此类原因引发的对该生行使开除学籍处分有必要做一些思考，发现主要存在以下几个问题。比如：限于各高校的立法技术水平，导致各高校制定的规章制存在一些问题，立法水平层次不齐，部分高校是照搬教育部规定进行笼统规定，并未区分罪轻罪重的情况，量刑情节等，因社会惩戒导致开除学籍的规定，各校规定差异较大，标准不一。以犯罪导致开除学籍为例，有的学校规定过于绝对化，构成刑罚犯罪的直接予以开除学籍，而教育部的规定是“可以”而不是“应当”开除学籍。

纵观各高校的规定，就同一处罚，同一失范行为各高校作出了不同规定的现象较为普遍。结合一些高校校规制度，有如下几方面的问题：关于受到行政拘留5天以上处罚有学校规定给予记过处分，有学校则规定对此将给予留校察看或开除学籍处分;关于缓刑处罚有学校对此给予留校察看或者开除学籍处分，而有学校直接规定给予开除学籍处分;关于盗窃的规定，有学校给予留校察看或开除学籍处分，而有学校则对此将给予警告或记过;关于学生参与赌博的规定，有学校给予留校察看或开除学籍处分，而有学校对此规定给予开除学籍的处分。各个学校的违纪处分规定存在较大差异，存在“同错不同罚”的现象。

在实务操作中，将社会惩戒与学校惩戒做到更紧密地衔接非常必要。开除学籍处分往往带来更多的负面影响，然而对于减轻处分的同学仅适用留校察看也并没有起到实际的教育意义。因此，高校能有相应的惩戒处理机制。一是成立相应的学生惩戒处理委员会，受理相应的学生教育惩戒，同时对所有受到处分的学生统一给予一定教育引导。二是通过设定一系列的教育帮扶岗位或者措施让受到惩戒的学生得以悔过成长。三是高校积极主动与当地司法机关制定关于此类社会惩戒的学生应结合具体情况作出差异性决定的制度和政策，实现教育的目的。事实上，根据违法犯罪的具体情节建立高校和社会的共同矫正制度，在社会惩戒和与高校惩戒的合理衔接上收到良好效果，较好地达成了高校的育人目标。

开除学籍处分权中的软法与硬法不是对立的，而是融合共生的共同体关系，在高校治理中实现二者的有机衔接才能实现学校管理的效度最大化。当前的软法与硬法创制机制问题较多。如何增强师生的归属感、提高师生参与学校建设的积极性，促使学校治理突破“共同体困境”。在大学治理过程中软法究竟应该遵循哪些实体性和程序性规则等予以创制？同样，大学治理过程中硬法创制如何在理念、制度和实践等方面进行完善？发挥高校师生治理大学的功能，完善高校对大学公域或私域中的利益相关问题制定相应的软法规范。通过师生的民主协商与合作精神创制的软法规范有助于补足。硬法与软法之间在一定条件下可以相互转化，所以在对开除学籍处分权进行规制时，要综合运用硬法与软法。以软法的规制进一步完善硬法中的模糊规定，使层次衔接更加合理，各个层次上都有相对应的解释，避免出现效力位阶与适用情形混淆等问题。

值得注意的是，2017年修订《普通高校学生管理规定》虽在关于学生申诉机制等进一步加强了程序性规范，但就高校场域内的惩戒制度而言，在惩戒制度自我革新优化进程中应尤为注重与其相关的其他制度的区分与衔接，营造一个良性的法治生态环境，形成崇尚法治的文化氛围。唯有如此才能有促成高校学生惩戒从制度的文本设计落地为教育管理的有效操作指南的可能性。

注释：

教育部2017年修订的《普通高等学校学生管理规定》第52条规定，学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：1.违反宪法，反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的;2.触犯国家法律，构成刑事犯罪的;3.受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的;4.代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的;5.学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为，情节严重的，或者代写论文、买卖论文的;6.违反本规定和学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序的;7.侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的;8.屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。

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[7] 參见[英]约瑟夫·拉兹：法律体系的概念[M].吴玉章译，中国法制出版社，2003年版，240.

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基金项目：本文系作者主持的教育部人文社会科学研究一般项目“教育惩戒立法研究”（项目批准号：14YJC820065）的阶段性成果。

作者简介：易招娣，女，江西宜春人，温州大学马克思主义学院副教授，硕士研究生，研究方向：教育法学。