第三方立法前评估的制度设置与具体实施

刘风景

法律是治国之重器，良法是善治之前提。良法的形成是一项复杂的系统工程，不仅要有正确的立法目标和指导思想、科学的立法技术，还需要各种有效机制的支持与保障。第三方立法前评估是有助于提高立法质量、形成良法的重要立法机制，人们对其有着很高的期待。全国人大常委会2017年工作要点提出：研究制定部门间争议较大的重要立法事项由决策机关引入第三方评估的工作规范。2017年12月18日，全国人大常委会办公厅印发了十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议审议通过的《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》 （以下简称《工作规范》），这是第三方立法前评估走向制度化、法治化的重要一步，需要法学研究者及时跟进，在理论上做进一步的探究，以服务于立法实践。

一、第三方立法前评估的界定

关于第三方立法前评估制度，法学界有多种理解，相互间分歧很大，这容易造成学术交流的障碍和立法实践的误导。而《工作规范》从委托方、受托方、对象和引入时间等几个方面都做了具体规定，可作为核心概念界定的出发点。

第一，委托方。委托第三方开展立法前评估，由全国人大常委会法制工作委员会根据工作需要，提出拟评估事项，经征求有关专门委员会、工作委员会的意见后，报请全国人大常委会领导批准。作为第三方评估工作的委托方，全国人大常委会法制工作委员会与第三方之间是委托方与受托方之间地位平等的关系。评估委托方是否将立法评估工作委托出去，除了其自己的意愿外，还需要有受托方的同意。这与立法机关内部上级基于单方面的意志把自己的职权授权给下级的活动，有着鲜明的分别。另外，单位或个人没有他人委托，自主进行的立法评估，也不属于第三方立法前评估。

在第三方立法前评估工作中，委托方处于主导地位，而受托方应委托方提出的要求开展评估工作。通常讲，“来自组织外部的评估者也可以仅仅作为评估顾问，帮助评估主办方设计和实施评估，但不在工作中扮演主要角色。”①委托方可以选择受托方，并与其订立委托协议；在不干涉第三方独立评估的前提下，督促委托协议的执行；受托方有违规违约行为的，委托方可以要求改正、取消委托。

第二，受托方。第三方立法评估是由利害关系人以外的机构，运用科学、系统、规范的评估方法，对有较大争议的重要立法事项进行评估，并提交评估报告，为立法决策提供参考的活动。在立法过程中，立法评估活动出现于多个环节、场域，但它们的功能定位、指向对象、操作方案都有着明显的区别。《中华人民共和国立法法》 （以下简称《立法法》）第39条规定：“拟提请常务委员会会议审议通过的法律案，在法律委员会提出审议结果报告前，常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。评估情况由法律委员会在审议结果报告中予以说明。”这种全国人大常委会工作机构内部自我评价虽有其重要价值，但仍属于“自己评估自己”、“既当运动员，又当裁判员”的评估。第三方立法评估系独立于立法机关之外的机构组织实施的评估，第三方与第一方（被评估的主体）第二方（接受服务的主体）都不存在行政隶属关系，也不具有经济利益关系。第三方既不制定法律，也不执行法律，是法律运行过程之外的相对超脱的主体。②由于评估机构在人事和财务上独立于立法机关，不受其干扰、影响，可以独立地作出判断、发表意见。引入第三方外部力量的立法评估机制，不掺杂个人的利益因素，可以确保立法决策的科学性、民主性。

第三，评估对象。第三方立法前评估的对象是“争议较大”的“重要”立法事项。其中，“重要”立法事项，是指对该部法律所调整的社会关系会产生很大影响，对权利义务、权力职责安排意义重大的法律规定。“与其解决大量一般性的问题，不如解决有限的重点问题。因为评估主办方和其他项目方通常对实施高质量评估所需的努力和技术没有实际的认识，所以很容易产生误会和冲突。防止出现这种情形的最好方法，就是和评估主办方详细地商讨所必需的资源；或者在有限资源的条件下，进行公平交易。”③第三方立法前评估不是针对法律草案的整体，而是只针对影响整个法律草案能够通过的重要立法事项。需要委托第三方评估的重要立法事项主要有：法律草案的调整范围；法律草案提出的主要制度和重要规范的必要性、可行性；法律草案对自然人、法人和非法人组织权利义务关系的重大调整；重要法律概念的含义。针对重要立法事项进行评估，可以避免将资源分散于不重要、无争议的问题上，收到事半功倍的效果。

此处的“争议较大”可从两个方面理解：一方面，在法律草案审议阶段，针对某一法律条款，存在着两种（或两种以上）意见之间的激烈对立，不是一般意义上的意见不一致。而且，经过反复的对话沟通，对立的双方也互不让步，难以达成共识；另一方面，不论哪一种不同意见，都有许多人支持，任何一方都不占压倒的多数（或者处于明显的劣势）。④作为第三方立法评估对象，立法事项的“重要”与“争议较大”是两个必须同时具备的条件，缺一不可。

第四，引入时点。第三方参与立法评估，因其介入立法过程的时间节点不同，而表现出工作内容存有较大的差异。一部法律的制定要通过立法规划、立法计划、立法调研、法案起草、征求意见、讨论审议、表决和通过、公布生效、修改废止等漫长的过程，无论哪个环节都可能引入评估。大致地，以法律是否被表决通过为界线，可将立法评估分为立法前评估和立法后评估。立法后评估是指法律实施后，由制定机关、实施机关按照规定的程序和标准，运用科学的方法和技术，对法律的制度设计、实施效果、存在问题等进行跟踪、调查、评价，提出完善有关法律、改进法律实施等评估意见的活动。立法后评估，主要是评估已然生效实施的法律对经济、社会和环境的实际影响，评估执法、司法和守法的利弊得失，以及是否需要做进一步修改完善。

立法后评估重点考察立法实施过程和效果，强调投入与产出的比例关系，对形成良法的贡献比较间接。相对地，立法前评估，是在还没有法律调整的情况下，侧重制定法律的必要性、可行性、合法性、系统性、规范性，着眼于未来发展趋势预测，是对可能的立法效果进行预估，结论的不确定性更高。在法学研究层面，立法前评估的涵义也比较宽泛，它包括法律草案在表决通过、成为正式法律之前各个环节所进行的评估活动。《立法法》第52条规定，编制立法规划和年度立法计划，应当科学评估论证。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》提出，“完善立法项目向社会公开征集制度，通过开展立法前评估等方式，健全立法项目论证制度”。这是针对立法规划、立法计划，即立法选项所实施的评估。而《工作规范》中第三方立法前评估的涵义较为特定，引入立法评估的时间节点是，“列入全国人大常委会会议议程”；只对法律草案进行评估，不包括对是否列入立法规划、立法计划的立法项目进行评估。“如果没有一个用以思虑、标识、修正、协商、投票的文本，那么，在大型且不可控的议会中立法过程比起当今国会或者下议院的立法程序，甚至更充满着无用的嘈杂。”⑤沃尔德伦针对西方议会的论述，对全国人大常委会的立法也有一定解释力。第三方立法前评估引入时间适宜，相对固定的议题已经形成，能避免可能出现的漫议、散论，评估效果较佳。

综上所述，第三方立法前评估，是指由全国人大常委会法制工作委员会根据工作需要，委托利害关系方以外的机构，运用科学、系统、规范的评估方法，对有较大争议的重要立法事项进行评估，并提交评估报告，为立法决策提供参考的活动。

二、第三方立法前评估的原则

方向指引路径，原则决定方法。第三方立法前评估并非单纯的技术性活动，它具有特定的价值规定性，有助于深入推进科学立法、民主立法、依法立法，充分发挥社会力量在立法工作中的积极作用，及时妥善处理立法中争议较大的重要事项。其应遵守的基本原则有：

第一，科学原则。借助第三方专业机构的“外脑”，从立法系统外部观察存在的各种问题，从事物本身的性质和法治发展规律出发，可以寻找最优的立法决策。“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。立法向人类开放出了诸多全新的可能性，并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。然而，那些关于谁应当拥有这种权力的讨论，却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题，即这种权力应当扩展至多大范围。”⑥法律是由国家制定的行为规范，能够对人的行为及社会关系产生广泛而深刻的影响，审慎的立法有助于立良法、避恶法。许多法律弊端，“能够通过明智而审慎地使用立法权力而加以避免”。⑦在立法评估过程中，需要通过大量的问卷调查、实地调研、数据分析等多种手段，确保评估报告的质量。但是，对评估中所谓的定量分析方法，也不能过于迷信。“当统计资料不是以确实可靠的计算为基础时，不但不能指导工作，反而会把你引入歧途。人们的头脑容易被貌似正确而实际上却有出入的事物所迷惑，对披着数学真理外衣的错误置信不疑。”⑧无疑地，第三方立法前评估可使立法机关对相关立法事项的认识增加一个视角，增多一次深思的机会，精益求精。

第三方立法前评估具有鲜明的实践性、应用性，与一般的法学研究界线分明：（1）法学研究往往是法学家出于个人兴趣相对自由地发现新知识，立法前评估则着眼于解决急迫的法律问题；（2）法学研究的目的是针对法律现象发展理论、扩大认知、提供解释、促进理解，立法前评估则是为了给立法决策提供有益的参考，提高立法质量；（3）法学研究通常没有时间限制，而立法前评估必须在事先约定的时间内提交评估报告；（4）法学研究允许“犯错”，立法前评估要经得起实践拷问，结论必须“正确”；（5）法学研究的首要目标是促进对法律现象的认知，立法前评估是运用科学的方法和知识，解决委托方提出的问题，对有较大争议的重要立法事项进行评估。所以，第三方专业机构不能仅凭自己的兴趣，进行抽象的学术研究，而应该明确自己的角色定位，根据立法机关的委托，具体地开展相应的评估活动，为立法决策提供有益参考。

第二，民主原则。良法应当维护国家和人民利益，反对部门利益，以公众利益作为评估的出发点，把公众的意愿、绝大多数人的合理利益反映到法律的制定活动之中。“一个真正的治国者追求的不是他自己的利益，而是老百姓的利益。”⑨立法活动往往会出现部门、地方、群体的利益之争，委托第三方进行立法评估就是为了挣脱局部利益的束缚，保证立法为绝大多数人的根本利益服务。第三方立法前评估机构相对独立，在揭示问题、设计方案时，受到的干扰少，能够更加客观地对重大利益调整事项，进行准确的评估，找出存在的问题。同时，第三方前立法评估具有试水社会接纳度、预热社会影响力、加固社会和谐网等重大社会意义。⑩第三方立法前评估是与公众交流、获知民意的重要途径，有助于立法机关了解社会成员的可接受程度，更理性地作出立法决断。评估以实际情况为基础，通过系统、深入分析得出客观公正的评估结论。

凡事皆有度，真理跨越一步即变为谬误。在立法过程中，对民主原则的极端化理解，将严重伤害到立法的科学化。“当因民粹的操作而使人民全体产生去智效应，忽视知识，僵化不公平的经济分配机制，最后阻碍穷人经由教育力争上游的可能性时，这种民主政治将比重视社会公平与经济发展之威权统治更看不到希望。”⑪第三方立法前评估机构主要是高等院校、科研机构、专业智库，它们具备相关专业知识和技能的研究力量，有较强的数据采集分析、决策咨询以及政策评估经验和能力。评估机构的工作可以摆脱大众舆论、各种非理性情绪的干扰，依据所掌握的大量信息，去伪存真，在科学与民主之间寻求平衡，准确把握立法的调整后果和社会的发展趋势。

第三，依法原则。立法应当遵循法定权限和程序，从国家的整体利益出发，从人民长远的、根本的利益出发。防止立法工作中部门化倾向、地方保护主义倾向。立法前，评估经济、社会条件对将要设立法律规则的约束条件，评估立法对经济、社会和环境的影响。立法前要追问，立这个法要解决什么问题，这个问题的关键是什么，全国人大常委会、国务院和部委、实务界、社会公众、学术界对这个问题的争论或者分歧是什么，立法设计的重要制度和规则的约束条件是什么，如何解决。⑫

一部法律要有较强的生命力，立法者事先就必须对有待规范的生活关系、对现存的规范可能性、对即将制定的规范所要加入的那个规范的整体、对即将制定的这一部分规范必然施加于其他规范领域的影响进行仔细的思考和权衡。另外，立法者也应当了解，有待规范的那些问题在其他法律制度中是如何加以规定的，从中体现出了哪些可能的解决方案。只有当所有这些前期工作完成之后，真正的立法活动才能开始；而对于这些前期工作而言，法学的帮助是不可或缺的。法律的发展不仅源于国家强力，更是基于特定的知识、经验和理论。法学家如果放弃自己在立法过程中的责任，必将使自己的作用范围变窄，社会功能弱化。第三方立法前评估机构应有多种专业的专家组成，根据立法调整对象、需要评估事项的不同，各专业专家参与的范围与程度差别很大，而法学家在任何一项立法评估活动中都担负着重要任务，不能缺位。

三、第三方立法前评估的程序

立法程序预先为立法活动设置一套公正、民主、理性的程序性规则，规定立法机关行使职权必须遵行的步骤、方式，有助于防止立法权的专横、任性。“程序是制约立法质量的内在因素：激情、鲁莽、专断将被程序一一化解；偏私、贪婪、邪恶将被程序一一阻截，惟有正义。”⑬立法程序为立法权的行使提供了一种常态的运行机制，使立法权依预定的步骤、方式、时序、时限运行，防止恣意和专断。第三方立法前评估虽是立法过程中相对微观的操作程序，但它对保证立法质量意义重大，对委托方和受托方都有约束力。

1.选择评估主体

第三方的优势在于掌握与立法有关的专业知识，正确地选择评估主体，要求委托方有知人之明。“优秀的政策管理者首先要知道哪些人值得信任、哪些事可以交付给他们，然后再相应地分配工作任务。”⑭应根据评估事项确定条件要求，择优选定第三方，签订委托协议。委托方可以选择高等院校、科研机构、专业智库等单位作为接受委托的第三方。受委托的第三方应当具备下列条件：在相关领域具有代表性和权威性，社会信誉良好；组织机构健全，内部管理规范；具备相关专业知识和技能的研究力量，有较强的数据采集分析、决策咨询和政策评估经验和能力；在业务关系、机构隶属、资金来源等方面具有独立性，与有争议方之间没有利益利害关系。第三方评估的公信力还缘于其在评估知识和技术方面的专业性及其评估结果对委托方所具有的可操作性。中立性是评估公信力和评估结果有效性的必要条件，而非充分条件。第三方应当按照委托协议的要求提出评估方案，确定评估步骤和标准，明确评估方法。评估方案经委托方审核同意后，由评估方组织实施。评估方案的质量，是选择评估主体的主要依据。

2.开展评估活动

第三方立法前评估主要分为以下几个环节：（1）梳理和研究现有立法争议的相关资料和数据。对于争议的立法事项，现有的资料和数据能够提供有价值的重要参考。就争议事项，要关注现有的法律规定是什么，法律实践中是否存在不同的规定方式，各自规定的利弊情况如何等；（2）广泛听取各方的意见，收集第一手资料。“作为需求识别者的项目评估者，其基本任务就是以尽可能谨慎、客观和长远的方式描述项目各方所关心的‘问题’，并帮助诊断以建构有效的干预。”⑮特别是行政部门的管理数据、司法部门的司法数据、法律服务机构的统计数据，是立法评估的重要资料；（3）走访调查与立法事项有利益关系的单位和个人。通过实地调查访谈，询问了解一线执法人员、在该领域具有重要影响的专家学者、受立法直接影响的利害关系人；（4）讨论和深化对争议事项的认识，寻求共识。在评估方的主持下，可以将一些事先整理的问题形成一个特定的主题，围绕该主题进行开放式的讨论与辩论，探寻争议的焦点。

第三方按照评估方案收集与评估事项相关的信息资料，归纳基本情况，进行研究论证，形成评估报告。“评估没有‘通用’方法。每项评估的环境都有其独一无二的特点。因此，评估设计必须考虑到具体评估情景与评估者的方法、技术和概念全面运用之间的相互影响。好的评估设计既能适合评估环境，又能找到解决问题的可信和有效方法，最终达到改进项目的目的。”⑯理想的第三方立法前评估不要拘泥于某种特定的形式，而应以问题为导向，注重考察实际的法律效果。

3.验收评估成果

委托方对第三方开展评估的情况及其成果进行验收，第三方应严格按照评估方案确定的评估步骤、标准和方法进行评估。验收中发现不符合评估方案要求的，应当要求第三方限期补充评估或者重新进行评估。逾期仍未通过验收的，委托方可以终止协议。“实践的思想是考虑到某种最后期限的思想。它关注的是最紧迫的事而非最合意的事。它缺少理论那种闲情逸致。它不让人‘回避意见’或悬置自己的判断。因此，它必须满足于比理论更低一层的明晰性或确定性。”⑰对评估报告质量的判断应实事求是，不能要求过高。“对于‘什么即将发生’的问题，不可能给出明确的或令人信服的回答。”⑱立法前评估是一种面向未来的工作机制，是以经验与理性为依托的超前预测，对成果验收标准的把握，不能好高骛远、脱离实际。

有些社会关系领域急需建立社会秩序，有法律比有良法更为关键。“重要的是，必须做出决定，而怎样决定则处于次要地位。法律制度中有许多这种形式上的调整需要，其中‘是否规定’比‘怎样规定’重要得多。”⑲有的法案会因各方争议很大，难以达成共识，致使立法迟迟不能出台。党的十八届四中全会决定提出：“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。”实施第三方立法前评估制度，有助于快速形成立法决策，提高立法效率。在此场合，就不能对评估报告期待过高，不妨以“有生于无”的态度进行评价、验收。

4.交付评估成果

对符合约定要求的评估成果，履行成果交接、评估经费交付等手续。委托方应当加强对评估经费的管理，评估经费的拨付应当按照有关财务管理规定严格审批。第三方评估报告应当包括的内容有：评估工作的基本情况；评估内容分析和依据；评估结论及意见建议；参加评估人员的签名和评估机构盖章，等等。评估报告应以解决主要法律问题为导向，不能追求某种官僚主义式的八股文，过分强调评估报告文件的形式和格式，否则就会偏离评估的本质。

5.利用评估报告

作为第三方评估的结果，评估报告应当被实际运用于立法过程之中，使其有助于提高立法质量。“有时对政治家来说，评估显得很‘时髦’，‘评估被当作装饰品或长垫枕头’，他们不想认真地运用评估的结果，只是将评估看作是现代政治的装饰性符号。”⑳在目前我国地方立法过程中，第三方评估报告只作为立法项目审议时的参考，实际影响非常有限。第三方评估报告不能使其流于形式成为“参考资料”，应通过制度设计充分发挥其作用。㉑这对全国人大常委会立法来说，也是应予避免的教训。第三方评估报告应当作为协调协商处理有关争议事项、研究法律草案修改完善和做好相关立法工作的重要参考。法律草案提请全国人大法律委员会统一审议时，有关工作机构应当汇报、说明第三方评估情况。法律草案提请全国人大常委会会议审议时，可以报告第三方评估情况，并可以将第三方评估报告作为参阅资料印发会议。评估事项涉及的法律草案通过后，委托方可以根据需要，将第三方评估报告向社会公开，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

总之，开展第三方立法前评估，必须强调程序的刚性约束：每个环节都是不可缺省、不可替代的（除非委托方或受托方违反协议，而不得不中止）；各个环节都是相对独立且彼此衔接，相互间分工合作；每个环节都有特定的不可违反的程序性要求；各个环节的先后顺序不能颠倒。

四、第三方立法前评估的实施

第三方立法前评估制度的实施，要重视其具体化和可操作性，更重要的是应当充分考虑中国的特殊国情，防止制度扭曲、功能异化。鲁迅先生针对给人类带来福祉的电，在中国却被转变为折磨人的刑具这一事件，发出感叹：“外国用火药制造子弹御敌，中国却用它做爆竹敬神；外国用罗盘针航海，中国却用它看风水；外国用鸦片医病，中国却拿来当饭吃。同是一种东西，而中外用法之不同有如此，盖不但电气而已。”㉒以此为鉴，第三方立法前评估制度的有效实施，必须坚持正确目标，及时发现问题，遵循基本原则，不断纠错达善。

第一，培植立法机关的真诚信仰。开展第三方立法前评估，委托方处于主导地位，其态度起着至关重要的作用。“社会评估常常揭示出让某些部门感到威胁的信息。许多项目的提议者和官员因此不信任社会评估。”㉓第三方立法前评估是评估机构基于专业知识独立作出的，往往会出现委托方不愿看到的观点，如果立法机关抱持实用主义态度，没有内心拥护、真诚信仰，该制度将难以得到有效实施。万里早就指出：“有的领导人往往喜欢把他们主管的研究部门，当作为他们的任何决策拼凑各种‘理论根据’的工具。这种所谓‘科学’的决策论证，具有更大的欺骗性和危险性，比没有论证更坏。软科学研究必须有不受决策者意志影响的相对独立性。它只接受实践的检验，只对人民和历史负责，而不能看领导者的眼色行事。领导者可以不同意研究人员的观点，否定他们的结论，不接受他们的建议，但不能强迫研究人员违心地改变观点，修改结论，以迎合自己的需要。”㉔对于第三方立法前评估制度，立法机关应当秉持“内在观点”，诚信守诺，自觉予以承认、接受、遵守。第三方立法前评估制度的实施，应对提高立法质量起到积极作用，不应蜕变为中看不中用的“花架子”。

第二，确保受托方的中立性。受托方的中立性，是第三方立法前评估制度发挥实效的前提，它内在地包含其身份独立、组织独立和精神独立。（1）身份独立。实际上，立法机关内部也有数量很多的法律专家，因其公务员或者准公务员的身份地位，工作具有服从性的特点，难以发表独立见解。例如，《中华人民共和国公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”与执行上级命令的公务员不同，评估机构有其独立的法律地位，可以自主地作出判断，给出意见。 （2）组织独立。受委托的第三方应当在业务关系、机构隶属、资金来源等方面具有独立性，与立法机关、有争议方之间没有利益利害关系，可以独立地作出判断、发表意见。（3）精神独立。在“我好、你好、大家好”的社会从众心理影响下，第三方评估机构往往没有勇气独立作出判断，不愿发表违反委托方意愿的意见。“只有通过评估的进一步专业化和按照科学研究的原则来实施评估，就可以消除至今仍然存在的单纯以（大部分）公共的任务委托方的利益和要求为导向的政治驱动的评估文化。”㉕形成人们愿意、敢于说真话的社会氛围，维护个人的精神独立，是实施第三方立法前评估制度必备的社会心理条件。

第三，发挥法学家的作用。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”㉖立法包含政治因素和技术因素，法学家应根据事项的性质有所为、有所不为。“在民主法治国中，这个论证涉及所有参与者，而不能仅仅作为一种深奥的商谈在远离政治活动场所的专家们之间进行。”㉗法学家可以就特定的法价值问题展开证成或批判，但不能把自己的价值观强加于人，应当基于自己的公正立场、宽广视野、翔实资料、严谨论证、充分说理、独到见解，让公众自觉接受，以形成广泛的立法共识。“事实上，当法学家并没有被赋予比任何其他人更多的权利，能够（而且只能够）选择一种存在论意义上的、逻辑上的或者道德上的立场时，他就不能利用那些凭其自身就能够解决问题的法律和权利。另一方面，法学家负有责任创设一些工具和方法，使得他已决定采用的政治性解决方案在法律上具有可行性。”㉘法学家掌握着法律概念，知晓导致法律制定的各种事件的来龙去脉和法律背后的一般性思想，而且对其他国家颁布的法律也一般了如指掌。“法学家们的影响主要表现在技术用语的选择、被选中的方案的明确表达以及体系的使用。从政治观点上说来，他们的重要性就在于帮助提出需要决定的问题。从这个意义上来说，法学家们决定的不是必须怎样去解决问题，而是必须解决哪些问题。”㉙第三方立法前评估客观公正，独立开展评估工作，不受其他主体的不当影响。开展评估工作，所用数据资料要全面可靠，以事实说话，论证要充分，评估方法要科学，听取意见要全面，评估结论要有严密细致的论证。法学家参与评估并主动履行职务，有助于实现科学立法、民主立法、依法立法，提高立法质量。

第四，明确各方权利义务。有人提出：“当地方立法评估的评估主体是受委托的第三方（如由律师事务所、科研机构、高等学校等为具体的评估主体）时，可将地方立法评估的工作作为一个项目进行量化考核，立法机关应该加强对项目进展情况的跟踪，同时在项目协议书中明确规定地方立法评估报告质量优劣的奖惩标准、奖惩情形、奖惩方式、奖惩的例外情形等。”㉚委托协议中的委托方对被委托方，不能实施奖惩，双方的关系应该主要基于合同法的思路予以认定。全国人大常委会法制工作委员会与评估机构之间经平等协商，达成委托协议，明确规定委托方和受托方的权利义务，违约的法律责任。这是双方意思表示一致的产物，如果受托方没有履行合同义务，应当承担违约责任。

第五，防止立法腐败。第三方开展评估工作，应当做到客观、独立、公正，不得进行可能影响评估客观性、独立性、公正性的活动，不得弄虚作假和抄袭剽窃。但是，我国第三方评估市场发展的不成熟、信息不对称和生产成本的外部性，都可能诱发“逆向选择”和“道德风险”，造成信息不当过滤、结论人为操纵、制度运转失灵。当第三方与某争议部门之间存在利益、情感等关联关系时，就会自然地偏向于该争议部门，并通过各种规避手段或种种理由来支持该争议部门。立法过程中，难保第三方不被某争议部门收买、腐蚀、俘获，丧失客观中立性。特别是当所涉争议关系到某争议部门的“权力（权利） 减损”以及“责任（义务） 增加”时，就有可能出现争议部门去“勾兑”第三方的情形。第三方基于自身的现实利益，而向某争议部门示好，进而主动丧失客观中立性。㉛因此，在实施第三方立法前评估制度时，需要完善政府招投标工作机制和程序，健全政府购买公共服务的相关制度，杜绝相互之间的利益输送，防止立法腐败的滋生蔓延。

此外，随着立法专业化趋势越发明显，立法领域越来越为法学家和立法者所控制。在这个过程中，极易产生法学家的知识话语权与立法部门的权力话语权共同谋划、相互交易、实现“双赢”等问题。㉜在实施第三方立法前评估制度时，立法机关要在法学家的进入路径、参与方式、作用范围、责任承担等方面，设法优化相关的体制机制，确保立法公正。

第六，注重相关制度的衔接。各种制度之间具有牵一发而动全身的整体效应，每种具体制度都不能脱离制度整体而独善其身、发挥实效。2017年12月18日，全国人大常委会办公厅同时印发《工作规范》和《关于立法中涉及的重大利益调整论证咨询的工作规范》，两者之间既有联系也有区别：（1）两个工作规范运用的阶段不同。涉及重大利益调整论证咨询的范围比较宽泛，在法律起草阶段，有关部门就可以进行。但法律草案只有被列入全国人大常委会会议议程的，才能进行第三方评估；（2）两个工作规范在工作形式和程序上不同。引入第三方评估需要正式签订合同，提出评估方案，还需要报批；（3）两个工作规范适用事项的范围不同。第三方评估主要是在重要立法事项出现较大争议的情况下进行，而重大利益调整论证咨询，有时可能并无较大争议；（4）两个工作规范在一些具体工作方法上不同。第三方评估可能需要第三方用系统分析、抽样调查、比较法分析、成本效益分析等一些比较科学规范的方法展开评估，更为系统、规范，技术性较强。而重大利益调整论证咨询的要求则没有这么严格，相关专家、学者都可以根据自己的经验提供一些建议，表达自己的意见。㉝这两个规范联系紧密，需要相互衔接、配合使用，最大限度地发挥制度的联动效应。

第三方立法前评估的对象是争议较大的重要立法事项，在《立法法》等法律文件中还有许多类似的制度设置。例如，委员长会议认为法律案需要进一步研究的“重大问题”（第26条第2款），应当在汇报或审议结果报告中予以说明的“重要的不同意见”（第33条第1款），应当向委员长会议报告的专门委员会之间不一致的“法律草案的重要意见”（第35条），需要进行听证、召开论证会处理的“重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整”（第36条第3款），提请常务委员会会议单独表决的“个别意见分歧较大的重要条款”（第41条第2、3款），终止审议的法律案存在“制定该法律必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧”（第42条）等，这些制度分别运用于不同的立法阶段，指向各自特定的对象，有与之相对应的立法机制，第三方立法评估应注意与这些立法机制之间的分工、配合。

结语

第三方立法前评估制度旨在充分发挥社会力量在立法工作中的积极作用，对推进科学立法、民主立法、依法立法具有重要的意义。全国人大常委会2018年立法工作计划明确提出，实施好关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范等重要改革举措。第三方立法前评估是一项涉及面很广的复杂工作，从制度设计到具体实施还有许多环节都需要进一步细化，要坚持不懈，久久为功。目前，第三方立法前评估已有框架性安排，在实施过程中还需要不断地填充细节，完善具体的工作措施，沿着既定目标扎实推进。同时，对该制度运行过程中出现的各种问题，要有敏锐的眼光，及时发现，查找原因，不断改进完善。《工作规范》只适用于列入全国人大常委会会议议程的法律草案，它不关涉其他立法环节的评估活动，而且对行政法规、地方性法规、规章等其他法律文件的制定过程也不具有规范作用，因而需要及时总结经验，在适当范围内有序推开。

在我国，长期以来，法理学无视法律的形成过程，视野狭窄，对良法形成的贡献有限。“在我们的法理学中，法律效力被追溯到法律通过这一事件和时刻而不是整个议会程序，准确地说这是因为，在法律通过之前的协商程序里，许多东西不能被看做该制定法的一部分。”㉞全面依法治国是国家治理的一场深刻变革，中国法理学必须拓宽理论视野，关注良法形成的体制机制技术，这是法理学不断升级再造的重要契机，也是法学家投身法治中国建设的用武之地。

注释：

①③⑮⑯ ［美］彼得·罗希等：《评估：方法与技术》，邱泽奇等译，重庆大学出版社2007年版，第37、35、71、24页。

② 李志军主编：《第三方评估的理论与技术》，中国发展出版社2016年版，第4—5页。

④ 刘风景：《重要条款单独表决的法理与实施》，《法学》2015年第7期。

⑤㉞ ［美］杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社2009年版，第104、51页。

⑥ ［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》 （第1卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。

⑦ ［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第404页。

⑧ ［法］托克维尔：《论美国的民主》 （上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第248页。

⑨ ［古希腊］柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第31页。

⑩ 李冰冰：《浅析提高地方社会领域立法质量的路径——以法规表决前评估为视角》，《人大研究》2013年第12期。

⑪ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第55页。

⑫ 席涛：《立法评估：评估什么和如何评估（上）》，《政法论坛》2012年第5期。

⑬ 孙潮、徐向华：《论我国立法程序的完善》，《中国法学》2003年第5期。

⑭ ［印］考希克·巴苏：《政策制定的艺术》，卓贤译，中信出版社公司2016年版，第164页。

⑰ ［美］列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第316页。

⑱ ［德］卡尔·雅斯贝斯：《时代的建设状况》，王德峰译，上海译文出版社2013年版，第238页。

⑲ ［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第39页。

⑳㉕ ［德］莱因哈德·施托克曼等：《评估学》，唐以志译，人民出版社2012年版，第82、82页。

㉑ 何盼盼：《立法前评估机制研究》，《人大研究》2016年第7期。

㉒ 鲁迅：《鲁迅杂文精选》，人民文学出版社2003年版，第176—177页。

㉓ ［美］C·尼古拉斯·泰勒等：《社会评估：理论、过程与技术》，葛道顺译，重庆大学出版社2009年版，第26页。

㉔ 万里：《万里文选》，人民出版社1995年版，第526页。

㉖ ［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第63页。

㉗ ［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第493页。

㉘ 转引自［英］巴兹尔·马克西尼斯：《比较法：法院与书院——近三十五年史》，苏彦新等译，清华大学出版社2008年，第219页。

㉙ ［荷］亨克·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第306页。

㉚ 陈伟斌：《地方立法评估成果应用法治化问题与对策》，《政治与法律》2016年第3期。

㉛ 郑泰安、郑文睿：《第三方评估立法的有效性研究》，《社会科学研究》2015年第6期。

㉜ 叶传星：《中国法学现代性话语的内质与形态》，《河北学刊》2009年第4期。

㉝ 朱宁宁：《涉重大利益调整论证咨询 争议较大将引入第三方评估》，《法制日报》2018年1月9日。