促进数字化转型：美国图书馆著作权例外改革示范条款评析

汪东丽

2017年9月美国版权局发布图书馆著作权例外数字化改革的示范条款与研究报告[1]1-58。尽管这并不是提交给国会的最终修法表述，但作为国会、法院以及图书馆、著作权人、读者等利益相关群体对话的基础[1]1，51，无疑会对美国版权法第108条，即图书馆著作权例外的修改产生深远影响。图书馆服务的数字化转型是各国面临的共同难题，我国也不例外。探讨数字环境下美国示范条款如何平衡著作权保护与促进图书馆公共服务的规制策略，可为我国图书馆著作权例外的数字化转型提供借鉴。

1 美国图书馆著作权例外数字化转型的背景

随着数字技术发展，图书馆不仅大规模地数字化馆藏作品，而且开始获取越来越多的数字资源，并拓展文本与数据挖掘等新的使用方式。纸质保存和现场借阅的服务模式开始向数字化保存和借阅转型，数字化服务正成为图书馆主流的服务模式。与模拟技术不同，数字化服务必须以作品复制为前提，只允许有限复制的现有图书馆著作权例外显然无法满足数字化服务需求，导致图书馆从数字化保存到数字化借阅各项基本业务活动都面临着合法性质疑，日益广泛的数字分发还引发了侵权加剧扩散的担心。为了实现数字转型，美国图书馆群体不得不更多求助于版权法第107条的合理使用一般条款，但是法律的不确定性随之增强[1]27，修改第108条势在必行。

为了彻底更新第108条，美国版权局2005年成立独立的“第108条研究小组”，2008年出台研究报告，尽管就修改的必要性和一些具体问题达成了共识，但分歧巨大。2012年版权局再度召集研究小组重启研究工作。2014年第108条开始列入国会的立法修改议程。2015年版权局长在众议院司法委员会的听证会上提议实质性修改第108条并起草示范条款。2017年9月版权局最终发布了第108条的示范条款及研究报告。示范条款从图书馆主体资格、具体例外规则以及数字转型保障等方面对现有规则进行了全面革新，不仅吸收了现有规定，而且引进了不少新规则，并对第108条进行结构性调整和重新表述，使之易于理解和操作。申言之，主体资格调整将博物馆纳入主体范围，但是排除了纯数字图书馆；对图书馆提出了包括采取数字安全措施在内的具体要求。对五种著作权具体例外规则，即保存和安全备份著作权例外、为科学研究存档著作权例外、藏品替换著作权例外、应用户要求复制著作权例外和最后20年保护期作品著作权例外进行全面精细的适应性调整。此外，示范条款还从复制技术支援和减免承担用户侵权责任两个方面进行了保障性规定。需要指出的是，最后20年保护期作品的著作权例外主要源于美国版权保护期限延长法案，比较特殊，借鉴意义不大，下文不再赘述。

2 美国图书馆著作权例外示范条款的具体调整

2.1 图书馆主体资格的扩张与限制

现有图书馆著作权例外仅适用于图书馆和档案馆，但是博物馆也履行与图书馆、档案馆类似的社会公益职能，有责任保存、管理和传播人类文化遗产，故基于第108条的立法目的应该将博物馆列为适用主体，改变用图书馆的概念去涵摄博物馆的“曲线救济”。目前著作权人群体也同意增加博物馆作为新的适用主体。示范条款没有对图书馆进行界定，国会立法报告将其界定为“设立物理场所并依靠其开展收集信息供研究人员以及其他社会公众使用的机构”[2]。根据该定义，纯数字图书馆被排除在外。

一个适格的图书馆①必须满足以下条件：(1)其收藏品对公众开放，或者不仅该图书馆或档案馆的研究人员、该图书馆或档案馆附属机构的研究人员可以查阅，而且某个专业领域的其他研究人员也可以查阅；(2)负有公共服务使命；(3)拥有受过培训的工作人员或志愿者提供相关的专业服务；(4)由合法(途径)获得或者许可的资料组成；(5)根据本条所准许的活动，采取了合理的数字安全措施②。这些条件从不同的角度将不合格的图书馆排除出去，第一个要件和第二个要件结合能够有效排除仅为私人管理和控制的机构，但并不完全排除营利性机构，只要其目标和价值指向公众即可，故私立大学的图书馆可以成为合格主体。第三个要件旨在排除业余收藏爱好者，拥有专业的雇员或者志愿者的机构有助于促进数字化使用。第四个要件保证使用的材料来源都是合法的，阻止图书馆利用非法获取的作品开展服务。最后一个条件要求图书馆对使用的作品采取数字安全措施，这是针对著作权人群体担心数字复制和分发加剧侵权扩散风险的回应。

适格图书馆想免除责任，其使用行为除根据具体使用类型而作出特别要求外，还必须满足一般条件：(1)没有任何直接或间接商业利益目的；(2)必须在制作的复制件或者录音制品上载有著作权声明；如果没有找到著作权标记，则应该附有作品可能受著作权保护的提示③。第一项要求有利于保障图书馆的公共服务职能，但这是对图书馆行为而不是对图书馆本身提出的要求，故某些商业性图书馆有适用本例外的可能，只要它能够将其营利性活动与提供图书馆服务的非营利性活动区分开。第二项条件有助于提高读者的著作权意识和遏制侵权行为。

2.2 保存和安全备份的著作权例外

保存和安全备份著作权例外的基本内容是：适格图书馆一次可以对其现有藏品复制一份副本或者制作一份录音制品，复制的次数可以根据保存和安全备份的合理需要来确定。上述复制件如果源自未向公众传播的作品，有3种方式供用户接触：(1)允许用户在图书馆物理场所内接触，(2)可以将一份物理媒介存储的复制件或者录音制品借给一个用户；(3)每次可以在有限时间内向单个用户提供数字的非有形复制件或者录音制品的访问。上述复制件如果源自向公众传播的作品，只能在其物理场所内向其雇员提供，而不能向公众成员提供④。

与现有规定相比，示范条款呈现出五点重要变化。(1)采纳新的作品分类标准。在模拟技术时代，作品公开传播主要是通过出版实现的，但在数字时代，公开传播还可以借助网络进行。为适应数字时代作品传播方式演变，示范条款转而采用“向公众分发/未向公众分发作品”的区分标准[1]24-25。(2)采纳新的复制数量规则。现有例外采用只可复制“三份”的规则。该规则主要源于缩微胶卷保存实践，无法适应数字化实践需要。为了制作一份最终用途的数字副本，图书馆往往需要制作多份临时性附随性副本，如果超出3份，图书馆必须援引“时间消耗”进行抗辩，这无疑会阻碍图书馆正常的数字化活动。最终示范条款采纳“一份最终用途副本+若干临时性附随性副本”的新规则，允许图书馆根据最佳实践决定什么时候需要制作保存复制件以及需要制作几份备份。(3)增加了图书馆使用作品的方式。现有图书馆著作权例外只规定了复制和分发两种使用方式，示范条款根据数字技术需要增加了公开展示和公开表演，调整之后图书馆可以4种方式使用作品。如果没有该规定，图书馆向用户的任何展示和表演行为都可能被认为是面向社会公众，侵犯作品的展览权、表演权或者信息网络传播权。(4)接触未向公众分发作品复制件的新规则。现有规定仅仅允许数字化保存，禁止在图书馆馆舍之外接触保存或者备份副本。考虑到社会公众没有获取未向公众分发作品的渠道，而且也不会损害著作权人的正当商业利益，示范条款允许图书馆以三种方式向社会公众提供：一是在图书馆物理馆舍内，图书馆可以4种使用方式供用户接触；二是对以物理媒介存储的数字复制件，图书馆允许用户借阅至物理场所之外；三是对没有存储在物理媒介中的数字复制件，每一次允许单个用户在有限时间内远程接触或者访问。研究小组认为，增加用户对未向公众分发作品的接触有助于开放“黑暗的档案馆”[1]27。(5)允许复制和备份向公众分发的作品。研究小组认为现有规定排除出版作品的保存和备份复制是一个重要的法律漏洞[1]28，因为在很多情况下，比如当出版的作品绝版或者构成孤儿作品时，就有必要基于保存和备份目的进行复制。研究小组曾考虑对保存复制施加一定的条件约束，但最终承认图书馆是保存复制条件的最佳判断者而予以放弃[1]28。

2.3 为科学研究存档的著作权例外

存档复制具有重要价值，当文献分散于不同图书馆，而又无法从市场上获取时，允许拥有该文献的图书馆根据另一个图书馆的请求进行复制，接收图书馆就能获得完整的文献供用户接触，从而有利于科学研究。现有规定将为科学研究目的的存档复制与保存、备份复制放在一起规定，适用后者的规则。其实存档与保存、备份复制的目的不同，图书馆的操作不同，引起著作权人关注的问题也不同。示范条款将二者区分处理，规定了存档复制的条件以及接收图书馆使用存档复制件的条件。存档复制必须满足以下条件：(1)接收图书馆必须经过合理努力后确定有用的复制件或者录音制品无法以合理价格获得；(2)存档必须基于科学研究之目的；(3)属于提供图书馆的现有藏品；(4)只能制作一份复制件或者录音制品。关于接收图书馆的使用，示范条款区分未向公众分发的作品和向公众分发作品，采取与保存例外相同的接触规则。此外，为预防滥用存档副本损害著作权，存档复制件不能成为接收图书馆藏品的一部分替代其购买或者订阅，但是可以用作替换复制的作品来源⑤。

与现有规定相比，存档复制例外示范条款主要存在3点区别。(1)允许存档复制所有类型的作品，改变了只能存档未出版作品的限制。为兼顾著作权人利益，示范条款根据作品类型设定不同的复制条件，对向公众分发的作品的存档复制设置了市场检索条件，即只有接收图书馆经过合理努力确定有用的复制件或者录音制品无法以合理价格获取时方能复制。这本质上是将复制对象限于绝版作品，意在避免损害著作权人的正常市场利益；而未向公众分发的作品无法从市场获取是不言自明的，无需设置市场检索要件。(2)澄清了接收图书馆的用户对存档副本的使用方式和范围。对于存档作品副本如何提供给用户使用，现有规定未有明文，示范条款采纳了与保存、备份副本同样的使用方式。此外还要求存档作品副本不能作为接收图书馆的藏品，这意味着不能像本馆藏品那样进行保存、备份复制，但允许作为替换复制的作品来源。对接收图书馆的使用限制有助于保障著作权人的正常市场利益。(3)采取了新的复制数量规则[1]29。

2.4 藏品替换的著作权例外

与其他例外不同，替换复制著作权例外主要针对向公众分发的作品。示范条款具体规定了替换复制的条件和替换复制件的使用条件。关于前者，示范条款要求：(1)被更换的复制件或者录音制品载体被损坏、变质、遗失、被盗、易碎或存储格式已过时；(2)图书馆经过合理努力确定有用的替代品无法以合理价格获得⑥。此外，还须符合属于本馆藏品以及属于公开分发的作品的一般性条件。藏品无法使用和无法从市场正常获取决定了图书馆替换复制的合理性。关于替换复制件的使用，示范条款将其区分为实物形式制作的复制件和非实物形式制作的复制件，前者可向图书馆物理场所之外出借，只要该馆合法拥有该复制件或录音制品，并且出借的替代复制件以与正本同样的方式使用；后者不能为图书馆物理场所之外的公众获取[1]33。

相对于现有规定，示范条款进行细微但重要的四点调整：(1)采纳新的复制数量规则。(2)增加“易碎”作为馆藏作品替换复制的情形。这是因为在实践中，某些特定格式，特别是数字格式作品的任何损坏或者变质都可能导致无法使用和复制，等到具备“损坏、变质、遗失、被盗、储存格式过”的情形才进行替换复制，往往为时已晚。(3)澄清了馆舍外提供物理介质存储的替换副本的条件。现有第108条(e)(2)规定：“以数字格式复制的副本不得在馆舍以外以数字格式向公众提供”，没有考虑以实物形式制作的数字替换副本使用的特殊性，它往往更接近于实物图书而不是非实物形式制作的数字复制件的使用方式；同时也没有规定实物形式制作的替换副本的使用问题。对此，示范条款作了两点改变：一是抛弃是否按照数字格式存储划分的标准，将替换副本分为实物形式制作的替换副本和非实物形式制作的替换副本。二是对两类替换副本分别规定其使用方式。对于实物形式制作的替换副本允许以正本同样的方式在图书馆馆舍之外使用；对于非实物形式制作的替换副本，不能被图书馆物理场所之外的公众获取，只能在物理场所范围内使用，防止损害著作权人正常的市场利益[1]33。(4)扩大了市场检索要求，将“未使用复制件”标准调整为“可用复制件”标准。尽管现有规定和示范条款都将市场检索设置为替换复制的前提条件，但前者要求是未使用的替代品，后者要求是可用的替代品。本质差别在于，可用的替代品不仅包括新的替换品还包括旧的替换品，这反映了日益活跃的作品二手市场对图书馆替换藏品活动的影响。图书馆界担心引入作品二手市场检索要求会不当增加其市场检索成本。但是，研究小组认为这种担心是不必要的，因为对于传统市场，图书馆皆可以通过其专业供应商查询；对于网上一手和二手作品市场，图书馆可以轻易借助线上销售平台进行查询。此外，需要大量检索的情形主要集中在存储格式过时的场合，而非图书馆界想象的那样广泛[1]34。

2.5 应用户要求复制的著作权例外

图书馆应用户要求复制和分发作品是利益冲突最激烈的一种服务方式。一方面，图书馆为用户复制作品可以代替读者的手抄活动，提高其收集信息的效率；另一方面，读者作为消费者，图书馆复制与读者购买消费之间可能存在替代关系，会损害著作权人的利益，因此，该例外规则改革成为图书馆著作权例外中最难啃的硬骨头。示范条款对原有规定进行调整，详细规定了复制活动类型、各类复制的共同条件和特殊条件、复制数量限制、馆际互借要求、用户责任等内容。

2.5.1 应用户请求复制例外的类型

与现有规定一样，根据复制数量分为少量复制和大量复制两类。前者是指应用户要求复制一篇文章、受著作权保护的文集或期刊的其他构成部分，或任何其他受著作权保护的作品的一小部分的情形。后者是指用户请求针对整部作品或者一部作品的实质性部分制作一份复制件或者一份录音制品的情形。大量复制容易产生替代，适用条件应该更为严格。示范条款对此设置了市场检索条件，要求图书馆确定“用户无法通过合理价格购买或者被许可获取目标作品可用的复制件或者录音制品”，从而将大量复制例外限于绝版作品和未公开分发的作品。相对于现有规定，市场检索条件更为细化，具体包括两种情形，即无法以合理价格购买目标作品复制件以及无法以合理价格取得著作权人的许可。

2.5.2 应用户请求复制例外适用的一般条件

示范条款规定的适用条件如下：(1)原始复制件或录音制品是用户提交请求的适格图书馆的藏品，或者来自另一个适格图书馆的藏品；(2)适格图书馆必须没有知悉该复制件或者录音制品将会用于个人学习、学术或者研究之外的其他任何目的；(3)适格图书馆必须在收到申请单的地方以及申请单上显眼地展示著作权申明。著作权声明应该符合版权局长根据规定所提出的要求；(4)视听作品和音乐作品的数字复制件或录音制品的电子分发、展示或表演每次必须在有限时间内向单个用户进行；(5)适格图书馆或其雇员，应该不知道或没有实质性的理由相信其正在参与相关的或者事先商定的就相同材料制作、分发多个复制件或者录音制品，无论是在一个场合还是在一段时间内，无论是意图为一个或者多个个体用户进行聚合式使用，或者被一个群体的个体成员进行分离式使用⑦。

该条件既适用于少量复制例外，也适用于大量复制例外。鉴于图书馆为用户提供馆藏作品的复制品可能会干扰、损害著作权市场，因此在便利读者的同时预防著作权侵权是图书馆应有之义，故对图书馆从主观和客观两个方面提出了约束性要求。在客观上，图书馆为读者提供复制服务必须符合一定的条件，即复制对象来源合法；必须在收到申请单的地方以及申请单上显眼地展示著作权申明；对视听作品和音乐作品的数字复制件或录音制品的每次电子分发、展示或表演必须在有限时间内向单个用户进行。对于用户接触作品的方式，图书馆可以四种方式向用户提供，其中复制和分发是指以实物形式为前提，包括实物形式存储的数字格式作品；对于公开展示和公开表演，既包括现场的展示和表演，也应该包括网络远程提供。在主观上，图书馆虽然没有积极防范用户侵权的义务，但是需要具备善意要件，即必须没有知悉该复制件或者录音制品将会用于个人使用之外的目的，否则排除该例外的适用。必须不知道也没有实质性理由知道存在系统复制的情形，否则排除该例外的适用。对图书馆提出“善意”的主观要求，有助于防范服务过程中侵犯著作权的行为，旨在将服务用户的例外限制在合理使用的范围内。

2.5.3 馆际借阅的特殊适用条件

应用户请求产生的馆际借阅，除了满足前述一般适用条件之外，还需要满足以下要件：(1)只适用于少量复制的情形；(2)接收图书馆接收的总数量不得足以取代订购或购买该等著作的复本或录音制品；(3)为馆际借阅目的收到的复制件或者录音制品不得添加到接收图书馆的馆藏中⑧。馆际借阅是弥补图书馆藏品不足的辅助手段，不能损害著作权人的正常市场权益，上述限制是必要的。

2.5.4 应用户请求复制的数量限制

无论是少量复制还是大量复制，现有规定都是要求制作一份复制件，这是基于模拟技术所作的规定，但是数字化服务需要对纯数字作品制作副本[1]35，著作权人担心示范条款采用的灵活数量标准会导致图书馆制作随意数量的副本。研究小组认为，目前图书馆广泛遵循的作品新技术利用委员会发布的“5项规则”可以提供有效约束，其中要求读者提出请求“之前5年内在特定期刊上发表的论文或者单篇文章”，接受图书馆在一个日历年内接受的申请数量不得超过5份。

2.6 图书馆服务数字化转型的保障措施

2.6.1 复制技术支援

图书馆数字化需要投入，而其自身复制能力往往不足，如果不允许引进别的复制力量，则“巧妇难为无米之炊”。示范条款引入了第三方复制支援条款，即图书馆可授权第三方进行本条规定所许可的复制活动，但应该符合下列条件：(1)第三方仅作为图书馆服务的补偿性提供者，不具有其他任何直接或间接商业利益；(2)合同上禁止第三方保留源于图书馆藏品的复制件，除非为实施复制服务所必须；(3)任何规定均不能免除第三方根据本条规定进行的复制范围以外的活动的责任⑨。不过该规定可能会产生消极效果：首先，将第三方限于不具有直接或者间接商业目的的补偿性提供者，排除了营利性服务提供者的参与，可能会导致适格的复制技术提供者过少；其次，禁止第三方保存复制件会进一步削弱复制技术提供者的参与动机。

2.6.2 免除复制设备无监督使用的侵权责任

随着复制设备的普及，图书馆是否对利用复制设备产生的著作权侵权行为负责，对图书馆数字化活动产生重要影响，责任越重，图书馆利用数字技术的积极性越低。对此，示范条款在吸收现有规定的基础上，进一步扩大免除承担责任的范围。根据示范条款，如果图书馆在其公共场所内公开展示通知，提醒制作复制件或者录音制品的行为可能侵犯著作权，图书馆和其雇员就不应该对其物理场所内的复制设备的未受监督的使用所产生的侵权行为承担责任，包括由用户带到公共图书馆物理场所内的复制设备。不过，使用者承担的著作权侵权责任不受本例外规定的影响。图书馆只要完成了著作权侵权警示，就可以免除承担的责任，这是对间接侵权责任规定的重大调整，有助于减轻图书馆的负担⑩。

3 对我国图书馆著作权例外改革的启示

3.1 我国图书馆著作权例外规定的缺陷

我国图书馆著作权例外涉及两个条款，《著作权法》第22条第1款第8项规定了馆藏作品保存著作权例外，《信息网络传播权保护条例》第7条规定了向馆舍内读者提供数字作品的著作权例外。现有规定虽然涵盖了图书馆“作品保存”和“作品提供”两个公共服务功能，但是如果结合图书馆利用数字技术促进公共服务职能的需要，就会发现存在下列缺陷。(1)数字保存复制的不当限制。著作权法第22条赋予图书馆保存复制的著作权例外，在没有限制复制技术手段的情况下，可以解释为既包括传统的模拟复制，也包括数字复制，复制的自由度取决于“保存版本需要”。鉴于目前数字保存已经成为一种普遍的实践，如果图书馆无法从市场上以合理价格获取数字复制件，就可以视为满足“保存版本需要”，如此解释可以为图书馆保存复制争取到较大的自由空间。但是《信息网络传播权保护条例》第7条将数字化复制保存的条件限定为“应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”，本质是将替换复制的条件作为数字保存的条件，这无疑大大限缩了图书馆数字保存复制例外的适用空间。(2)过分限制向用户提供“数字化作品”。图书馆只能在本馆馆舍内通过网络向该馆服务对象提供，地域不能延伸到该馆馆舍之外，限制了图书馆利用数字技术服务读者的能力。(3)无法涵盖图书馆的主要服务活动。图书馆中与著作权有关的服务活动主要包括文献保存、替换、馆际互借、文献传递等，而我国目前只规定了纸质文献保存复制、数字文献提供以及纸质文献有限数字化保存和提供，替换、馆际互借、纸质文献传递等基本服务中的复制和后续利用问题缺乏规定；现有保存与数字文献提供之间也是割裂的，基本没有规定复制件的后续使用。总之，我国图书馆著作权例外现有规定的缺陷，将导致图书馆的基本数字化服务活动无法有效开展，有必要全面革新我国图书馆著作权例外规则。

3.2 美国示范条款对我国图书馆著作权例外改革的启示

我国图书馆著作权例外改革面临着双重任务，一是根据图书馆基本服务类型弥补缺失类型的规定，为未规定的服务活动提供合法性依据；二是解决从利用模拟技术提供服务到利用数字技术提供服务的规则调整。

3.2.1 根据图书馆利用作品基本服务类型制定著作权例外在全世界范围内，与著作权有关的图书馆基本服务类型都是一样的，具有普遍性；而且不因是模拟技术环境还是数字技术环境而发生改变，具有稳定性。示范条款分为保存和安全备份、科学研究存档、藏品替换和应读者要求复制四种类型。按照图书馆服务类型设置著作权例外不仅便于图书馆的著作权管理实践，而且便于著作权人群体评估图书馆服务带来的影响。美国版权法现有规定尽管也涵盖了前述四种服务，但是并未完全按照服务类型分别设置例外规则，不仅将科研存档复制与保存安全备份合并，而且将共同适用条件与各类服务的特定适用条件分开进行规定，导致歧义横生。示范条款为了避免这种情况，重新梳理了图书馆基本服务类型，严格按照服务类型设置例外规则，期待提高规则的明确性和可操作性。我国图书馆著作权例外仅仅规定了保存例外和数字环境下的藏品替换例外，但其他服务类型，尤其是应读者要求的文献传递活动的著作权合法性争议很大[3-4]。因此，我国有必要借鉴示范条款的做法，按照图书馆服务的四种基本类型设置图书馆著作权例外规则，否则，随着著作权维权的发展，图书馆界会面临着越来越大的侵权风险。

3.2.2 按照作品保存和作品提供的结构规定每一种著作权例外

除了应读者请求的复制例外，美国现有规定对其余三种例外产生的复制件能否向读者提供大多语焉不详，示范条款明确区分图书馆的作品保存和作品提供功能。经过比较可以发现，保存例外、存档例外、替换例外都按照作品保存和作品提供分别规定适用条件和法律效果；应读者请求的复制例外比较特殊，只在馆际借阅的情况下才涉及作品保存。适用条件是指每一种例外中作品保存和向用户提供复制件的条件；法律效果是指每一种例外中作品保存行为范围和向用户提供复制件的行为范围，前者主要涉及复制的数量，后者主要涉及向用户提供作品的方式、地理范围和用途。作品保存和作品提供的区分处理，能够更好地满足图书馆、读者和著作权人利益平衡的需要。比如，在保存例外中，如果将作品保存和作品提供的功能混在一起，那么必然要对保存复制行为进行必要的控制，因为著作权人认为图书馆的复制会减少其作品的购买，如果再对读者提供，会进一步损害其市场利益，故现有保存例外，不仅严格限制保存复制，提供保存版本更是缺乏相应规定。现在区分为作品保存和作品提供，著作权人就会发现保存复制主要是供图书馆自身使用，一般不会影响其市场；提供保存复制件的详细规定能够使著作权人合理评估自己受到的影响。在数字时代图书馆、读者和著作权人利益冲突更加激烈的情况下，区分作品保存和作品提供、分别进行规定，是协调三方利益的好办法，我国图书馆著作权例外应该按照这个思路进行改革。

我国现有两条规定尽管也涉及到作品保存和作品提供，但是将二者割裂，更没有在每一种例外中进行贯彻，殊为可惜。为了便于借鉴，笔者特将示范条款的相关规定制作成表格以供参考，见表1⑪所示。每一种例外类型的复制条件和复制效果、复制件提供条件以及法律效果可以根据国情进行适当调整，比如示范条款对保存复制例外的实质性条件只要求“本馆合法藏品”，而我国要求“保存版本的需要”，如果想保留该条件，就有必要对其进行较宽松的解释，以期达到普遍允许数字化保存的目的。当然，还需要对《信息网络传播权保护条例》第7条作限缩性解释，以避免不当限制了数字化保存。

表1 示范条款著作权例外类型与规则结构

3.2.3 协调处理图书馆双重技术环境的需求

图书馆利用藏品的各种基本活动，既可能采用模拟技术，也可能采用数字技术，因此规则既要能适用于传统环境，也要能适用于数字环境，还需要注意两种技术之间的相互影响，这对规则制定提出了非常高的要求。美国版权法第108条以模拟技术作为预设场景，已经无法满足数字技术环境的需要。示范条款于是改弦更张，以数字技术服务作为预设场景，适度考虑模拟技术。这主要是因为满足数字技术需要的规则同时也可能满足模拟技术需要，反之则不然。适应数字技术需要的规则调整主要包括以下几点：第一，复制数量规则的调整。在各种例外中，复制数量是图书馆与著作权人博弈的焦点，模拟技术条件下的复制数量限制规则无法满足数字复制的需要，故示范条款采用“一份最终用途复制件+若干份临时性复制件”的灵活标准。该规则尽管根据数字技术需要制定，但是如果模拟技术复制需要制作超过一份的复制件，则可以通过一份最终用途复制件累加达成。第二，市场检索条件的调整。市场检索是存档复制例外、替换复制例外、应读者请求大量复制例外的前提条件，针对数字环境下作品二手市场繁荣发展的事实，示范条款将检索对象从“未使用的作品”调整成“可以使用的作品”，使之涵盖二手作品市场。第三，使用方式的调整。现有规定仅仅涉及藏品的复制和分发，但是数字技术开拓了更多的使用方式，故示范条款增加了“公开展示、公开表演”两种新的使用方式，这种做法能够同时满足数字技术环境和模拟技术环境的使用需要。第四，作品分类标准的调整。现有例外采用“已出版作品/未出版作品”标准。鉴于已出版作品无法涵盖通过网络公开传播作品的情形，示范条款采用“公开分发作品/未公开分发作品”的新分类标准，将传统出版和网络分发同时纳入公开分发作品的范围，不仅尊重传统环境下作品出版与未出版的分类，而且更契合数字环境下的作品传播实践。第五，数字作品分类标准的调整。对于替换复制件，现有例外采用“数字格式作品/非数字格式作品”分类标准，禁止向馆舍外用户提供数字格式作品复制件，示范条款采用了“物理形式存储的作品/非实物形式存储的作品”的分类标准，允许通过传统方式提供以实物形式存储的数字作品，这样能够更好地处理模拟技术和数字技术应用之间的关系。这些有效的处理技巧和具体规则，我国在革新图书馆著作权例外时应该予以借鉴。

3.2.4 图书馆著作权例外的扩大适用

图书馆受制于有限的财政资金和数字技术，往往无力靠自身推动数字化转型，因此有必要引进外援。比如在谷歌图书扫描项目中，大学图书馆与谷歌公司合作，提供纸质图书供谷歌公司扫描，换取后者提供的馆藏作品数字件。不过示范条款在引进数字技术主体的时候，不仅将其限于非营利性组织，而且禁止其拥有数字复制件，从而彻底否定了这种合作模式。这种限制让美国图书馆界担心无法获得足够的技术资源以及投入。我国图书馆在技术和资金上可能面临着更大的缺口，因此有必要允许图书馆借助外界的技术力量，不必要像美国示范条款那样限制技术提供者的性质；同时应该允许技术提供者保存数字复制件，在合理使用的范围内进行利用。合理使用规则发展的趋势是允许商业性合理使用，而不是将其严格限制在非商业性使用的范围内。目前无论是转换性使用概念的提出和应用，还是文本与数据挖掘著作权例外的立法改革都倾向于允许商业性合理使用。在谷歌图书扫描案中，美国法院明确表示是否具有商业性不影响合理使用的判断，谷歌公司的行为最终被判定为合理使用。试想一下，如果使用谷歌公司扫描图书的行为构成合理使用，那么我们又有什么理由阻止其与图书馆基于合理使用的合作呢？在合理使用的框架内，允许图书馆与商业组织合作，不仅能够为实施图书馆著作权例外提供更多的动力，而且能够为商业组织寻求著作权授权留下更多的空间[5]。

注释

①示范条款以“institution”概括图书馆、档案馆和博物馆三种适用主体，考虑到例外规则主要是以图书馆服务作为主要场景设计的，本文在主体上直接采用“图书馆”的表述。

②Model Statutory Language 108（a），具体可见美国版权局2017年9月发布的“Revising Section 108：Copyright Exceptions for Libraries and Archives”的第一个附录，见 https：//www.copyright.gov/policy/section108/discussion-document.pdf，以下注释中示范条款的来源相同。

③Model Statutory Language 108（b）.

④Model Statutory Language 108（c）.

⑤Model Statutory Language 108（d）（2）（c）.

⑥Model Statutory Language 108（e）.

⑦Model Statutory Language 108（g）（3）.

⑧Model Statutory Language 108（g）（5）.

⑨Model Statutory Language 108（l）.

⑩Model Statutory Language 108（j）.

⑪为了突出差别，表1中各例外没有附上示范条款（a）（b）规定的共同资格条件。