不安抗辩权与预期违约制度之比较研究

周之悦 澳门科技大学 999078

一、不安抗辩权与预期违约制度概述

（一）不安抗辩权

不安抗辩权是大陆法系的一项传统制度，不安抗辩权定义为在双务合同中，先履行方发现自己可能有面对给付之后得不到对待给付的风险时，可以要求中止履行或者在对方当事人提供确定的担保之后继续履行。我国现行1999年《合同法》第68条规定，当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，可以中止履行。这在一定程度上降低了合同履行的风险，平衡了合同双方当事人的利益，也保障了各自债权的实现。

不安抗辩权是一时的抗辩权，它的行使不会导致合同无效或一方请求权的永久消灭，只是先履行方在面临有可能得不到对待给付风险的同时中止继续履行，把损失降到最低以保护自己的期待利益，属于防御性权利。

（二）预期违约制度概述

预期违约制度来源于英美法系，是指在合同有效成立后，履行期到来之前，一方当事人无正当理由明确地表示将不履行合同义务或以其行为表明在履行期届满之后也不可能履行合同，对方可以在履行期到来之前要求其承担违约责任。我国的预期违约分为明示预期违约和默式预期违约，顾名思义，明示预期违约就是违约方将自己的违约意愿明确的告知对方或以行为明确的表示出来。默示预期违约就是仅以自己的行为表示在履行期届满合同义务将得不到履行。

二、不安抗辩权与预期违约制度比较

（一）构成要件不同

不安抗辩权与预期违约最大的一个区别就是不安抗辩权仅在有履行先后顺序的双务合同中适用，而预期违约不要求合同双方一定有履行的先后顺序，平等的将主张违约责任的权利赋予合同双方，任何一方在对方无正当理由明确表示将不履行合同义务时都可以要求其承担违约责任。就满足构成要件的难易程度上来说，不安抗辩权要大于预期违约，不安抗辩权的行使要满足先履行方有确切证据证明另一方有丧失或可能履行债务能力，企业的经营状况严重恶化到什么程度，财产明显减少到多少才可以被认定为有可能丧失履行债务的能力，要视债务的多少以及后续的盈利能力而定。这一点在司法实践中是难以界定的，给了法官很大的自由裁量权。

（二）性质不同

不安抗辩权顾名思义属于抗辩权的范畴，是一种存在于当事人双方之间的对抗，仅能阻碍对方的请求权而不能消灭。预期违约制度属于违约责任，更侧重的是在权利受到损害后的救济。

（三）行使主体不同

我国合同的履行抗辩中除了有不安抗辩权还有同时履行抗辩权，不安抗辩权将行使的权利赋予特定的先履行一方，是因为先履行方已经根据合同约定做出相应的给付，且有合理理由期待对方能够互为对待给付，但是因为对方的原因，使得合同顺利履行的风险大大增加，这时就可以行使不安抗辩权中止履行，避免损失的扩大。而预期违约的构成要件中并不要求合同的履行有先后顺序，在任何一方无正当理由明确的表示将不履行合同义务时，另一方都可以其违约为由要求承担责任。

（四） 救济方式不同

先履行方行使不安抗辩权后，救济方式就是中止合同，并不当然的享有解除权，只要对方做出对待给付或提供相应的担保合同就要继续履行。预期违约的救济途径包括解除合同和请求损害赔偿，违约方在做出明示违约表示后，另一方享有合同解除权，可以要求解除合同并赔偿损害，或者待履行期届满后追究违约方的实际违约责任。

（五）预期违约制度的优越性

通过对两大制度的对比，可以发现在均衡的保护双方利益方面，预期违约制度更胜一筹，首先预期违约是合同的任何一方都可以提出，平等保护的合同双方的利益。其次，适用范围更广，预期违约适用于所有合同，而不像不安抗辩权局限于双务合同。最后，预期违约的救济方式更为全面，非违约方可自行选择解除合同还是等待履行期届满之后请求损害赔偿。

三、我国《合同法》中不安抗辩权与预期违约的冲突与完善

我国《合同法》中在吸收大陆法系不安抗辩权的基础上又借鉴了英美法系的预期违约制度，在立法目的上都是为了维护合同双方的利益，保障合同履行的秩序，但是由于二者来源于不同的法系，在立法制度和司法实践中都有一定的重叠与冲突。

我国《合同法》第68条第2项的规定是合同先履行方可以行使不安抗辩权的条件之一，第108条又同时规定，一方以自己的行为表明将不履行合同义务的，构成预期违约。法条上的重叠看似缩小了法外空间，实则加大了司法实践中的认定难度，对同一行为既可认定为符合不安抗辩权的行使条件，又可认定为是与预期违约行为。笔者建议，在未来发布《合同法》司法解释时，可以在不安抗辩权的构成要件中增加“因客观原因履行不能”，表明后履行人的主观意愿其实是及时履行合同，但因客观原因导致履行不能，这时先履行方可以行使不安抗辩权中止履行，等客观条件具备了再恢复履行。这样就和预期违约区分开来，预期违约有可能是客观存在履行条件，极大部分是违约方主观上违约不想履行，修改之后再出现类似情况法官只要区分主观上是存在故意就可认定到底应归为不安抗辩还是预期违约。