强制婚前签订婚后财产制协议之探讨

摘要：在分析了婚姻登记制度作用的基础上，对我国现行法律制度有關婚后财产纠纷的解决办法进行了探讨，认为存在影响司法体系的稳定性、浪费司法资源、不利于保护债权人的利益等问题，提出现行婚姻制度应该加入强制婚姻财产制登记制度，这具有法理和人文上的合理性。婚前财产公证登记制度应满足真实意思表示，其协议具有契约效力，在签署后可以修改。

关键词：婚姻财产协议;制度设计;夫妻共同所有

中图分类号：D923.9    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）11-0026-03

一、婚姻登记制度的作用

结婚登记是国家对婚姻关系的建立进行监督和管理的制度。结婚除必须符合法律规定的条件外，还必须在规定的婚姻登记处履行法定的婚姻登记手续。婚姻登记制度可以保障婚姻自由、一夫一妻原则的贯彻实施，保证婚姻当事人及其子女的身体健康，避免违法婚姻，预防婚姻家庭纠纷的发生，同时也是在婚姻问题上进行法制宣传的重要环节。

历史上的文明国家无不通过法律或者宗教来对婚姻关系存续期间的行为进行约束，甚至早在国家概念诞生之前，原始社会的部落长老已然通过迷信的力量干涉部落成员的婚姻关系，做出诸如“同部落间成员不许相交合”等的规定。在非洲的一些原始部落，到今天仍会对那些隶属同一部落却彼此相交合的成员做出轻者逐出部落、重者处死的惩罚。[1]

随着社会的发展和人类文明的进步，婚姻登记制度研究亦从简单的关系维持变为降低社会成本，即将法律经济学、社会学的研究角度引入，其旨在最小化婚后可能产生的内部及外部的问题。但是，对于这种基于外部利益而对家庭内部关系的调整，其法律定性如何，存在一些争议。

黑格尔在其著作《法哲学原理》中说：“抽象的法律就是自由”。[2]现代国家的立法者制定法律，其不是为了限制市民社会成员的自由，而是为了可以对自由做出一个框架，让自由更有保障。同理，公权力设计婚姻登记制度，并不是为了限制公民的婚姻自由，而是为了可以将无形的利益（爱）变为稳定的法律权利，从而当出现问题时可以让公民能够得到救济，这是为了更好地服务公民的自由。

从法律经济学的角度来思考，现代国家的婚姻登记制度不是为了限制结婚的自由，而是通过将婚姻界定在法律的笼子里，而让结婚后的生活更牢固可靠，当有夫妻选择离婚后，让其对社会成本的影响变为最小。虽婚姻本愿长久，然而现实往往天负人愿。离婚时的一大问题便是对于婚姻存续期间的财产进行分割，故而本文之研究重点为探求对现有制度做某种微调从而降低财产分割对社会的成本。

二、我国现行法律制度对财产制问题的解决及其不足

（一）现行法律制度有关婚后财产纠纷的解决办法

我国现行婚姻财产分配制度，体现在《中华人民共和国婚姻法》及其“司法解释一、二、三”中。当现实生活中遇到其仍不能解决的问题，司法实践中则将其继续佐以最高院的指导案例。这一做法符合大陆法系的立法特点，立法者尽其所能将婚姻存续期间的各种可能考虑进来，从而让其可以处理各种特殊情况。

比如，对于婚姻存续期间房屋所有权的问题，立法者首先在《中华人民共和国婚姻法》做了总揽性规定，即原则上视为共同所有，之后又分别于“司法解释一、二、三”对诸如一方父母出资、登记在子女名下、父母的赠与等特殊情况分别做了具体的规定。立法者力图考虑到实践中的每一种情况，然而实际生活中，经常会出现因法律行为对象或行为出现特殊要件而使得成文法无法映射的情况。反映到现实生活中，有关离婚的财产纠纷几乎成为基层法院需要处理的除民间借贷纠纷外的第一大纠纷。其不仅占用了大量的司法成本，同时因当事人不停地参与诉讼活动，也影响其日常工作、生活，亦增加了社会成本。可见现行解决婚姻财产纠纷的制度存在一定的不足。

（二）现行法律制度解决婚后财产纠纷的不足

一是影响司法体系的稳定性。一些学者将不断通过司法解释来对实践中的问题进行解决的方式称之为“头疼医头，脚疼医脚。”或许是受到计划经济思维方式的影响，我国的立法者在立法时总尽其所能对可能有的各种情况做出安排，力图解决所有纠纷。这样就出现了一种特有的情况，即在人大制定的法律出台后，最高院仍会接连出台几部“司法解释”来应对实践中的问题，而当出台“司法解释”的速度不能满足实践需要时，则会由最高院通过法院内部推广“指导案例”。

不可否认，在我国的某些特殊时期，鉴于当时的历史背景和客观环境，部分法条立法之初可能只是一种宣誓性质，并没有发挥其应有的作用，解决实践中的问题。所以需要通过后续的“司法解释”与“指导案例”来对法律的具体实践进行解读与指导。但是这种非人大所制定的“司法解释”，究竟居于何种定位，其效力来源如何，至今学界仍存在一定的分歧。故而虽可以选择通过“司法解释”与“指导案例”来解决实践中不同情况下婚姻有关的财产纠纷，但在法理上讲，这种做法会对法律体系的稳定性产生一定的破坏。

二是浪费司法资源。同上面的思考路径，我国如今的婚姻财产分配方法，更多的是事后救济，即当争议发生时当事人向法院起诉，再由法官来进行审理。这种处理模式占用了大量的社会资源，不单单是当事人寻求法院审判时的司法资源之浪费，还应考虑其外部效应，诸如其家庭成员等因其长期处于因诉讼所导致的焦虑状态，这会对其日常生活造成影响，即经济学概念上的“外部成本”。故而将这种对于因财产制的不明所引发的纠纷解决于发生之前，是更符合经济成本的做法。

三是不利于保护债权人的利益。《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有……没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”而第十七条、第十八条则进而统一规定了哪些财产为夫妻共有，哪些为一方的财产。这种繁琐的规定，对于法学者来讲或许不难辨识理解。然而对于普通社会成员，其难以准确分辨每一种情况。比如第十八条“一方专用的生活用品”应属一方财产，然而对于男性老赖，其妻子的名贵名牌女装或其它女性奢侈品，认定为其妻专有，这种判定结果是否合理存在疑问。故而在婚后财产关系的一些空白区间，债权人的利益有可能受到损害。

三、现行婚姻制度应加入强制财产登记制度

通过上面的分析，笔者认为现行婚姻制度应该加入强制婚姻财产制登记制度，即将双方对婚后的财产进行约定视为婚姻登记的一个必要条件。

（一）法理上具有合理性

吉尔莫的经典著作《契约的死亡》[3]亦持这样的观点，传统的契约理论中的那种“契约效力来源于两者的共同允诺”的时代已然一去不复返。同现代契约理论，契约中双方的真实意志表示只是作为“法律的生效要件”，而非根本的效力来源。

所以对于婚前协议的效力不能单单说其是双方协议选择的结果，而应该是立法者推崇的解决方案。从这个角度来讲，婚前双方对婚后财产所采取的财产制的契约很大程度上来自于立法者的期望及许可，而这种许可的效力来源则是法律的目的之一，即社会稳定公共利益的需要。为了满足这种需要，将法律规制的“度”适当加强，亦变得可以进行讨论。大多数现代法治国家的民法理论已然有了一个共识，即对自由要构建一个框架，或者说对自由要构建一个游戏规则，这种规则与框架不是为了限制自由，而是为了保障自由，即便其外部表现有时的确是对自由进行了限制。所以笔者认为婚姻登记的条件加入“对婚后财产进行分配”这一强制条件，其同“结婚年龄男高于22岁女高于20岁”等条款的价值取向是一樣的，即为了社会的稳定、减少司法资源的浪费而进行的一种立法选择。

（二）人文角度之合理性

有人可能会对笔者上述改革建议提出反对意见，认为在结婚之前要求双方就婚后财产制进行约定会破坏双方之间的感情。其实预先约定婚后财产制不仅没有缺少人文精神，反而有利于夫妻关系的稳定。

的确，在我国“和为贵”的思想观念下，在婚前“明码标价般”约定好双方的婚姻财产制的确会对有意愿缔结婚姻的双方感情产生一定的挑战。然而这种挑战同离婚时因财产纠纷产生的矛盾相比，显然前者的影响更小。双方当事人决定解除婚姻关系时，必然已经经历了很多不愉快的事情，处于心力交瘁的境地。这时再为了婚姻存续期间的财产对簿公堂，双方由爱转为恨，实无必要。如事前已经对这一问题有所约定，会更有利于“好聚好散”，更符合华人不愿“撕破脸”的心理诉求。

还有，如果决定缔结婚姻的双方连在婚前的一次缔约都无法心平气和处理，这样的小摩擦都无法克服，其婚姻显然也很难在未来得到稳定维持。与其在离婚之时费心费力地对之前的财产进行争诉，远不如在结婚之时，便已将其婚姻存续期间的财产制约定明白。同样，这种制度也会将“目的不纯”之婚姻进行删选，也有利于社会秩序的稳定。

另外，因笔者身处有殖民历史背景的澳门特别行政区，经笔者田野观察，在同样以华人为主的澳门地区，多数市民已然接受了在结婚时便要对婚后财产制进行约定的行为。故而这种约定对于依感情而决定在一起的夫妻，其产生的负影响或许十分有限。这种婚前强制要求约定财产制的制度，在离婚时，可以将双方的争诉尽快解决，同时亦给予双方一种其结果系“自己当初之选择”的安抚，故而多了几分人文色彩，符合现代立法“定分止争”的追求。

（三）有利于对第三人的保护

按照现行制度，即《婚姻法》第十九条，协议“对双方具有约束力”“第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”可以看出，立法者认为双方的协议效力仅存在于双方，对第三人通常不具有效力。然而对这种规定亦做了但书，即当第三人知道夫妻间存在协议时，则其债权仅能向一方索取。这种规定将举证责任交由了夫妻中的另一方，然而按照宋朝武教授书中的观点，举证责任有两层含义。一层是该由何方举证，另一层含义则是应该由何方承担举证不明时的不利后果。从这个角度来讲，当事人如不能偿还债务，受损害的人为债权人，即婚姻关系中的第三人。从这个角度上来讲，对于了解婚姻间是否存在婚前协议，从而可以保证其债务得到偿还的查明义务交给了第三人。而第三人做为夫妻之外的成员，很难知悉夫妻间是否存在婚前协议。实行强行婚前财产制登记制度，该问题则可以很好得到解决。基于法的普适性，可以期待债权人应当知道我国的婚前强制约定财产制，那么债权人便可以直接向夫妻一方或双方询问其所实行财产制，如夫妻没有如实告知，那么该问题便转化为欺骗行为，可以按照民法其他条款来解决。

四、夫妻婚前财产公证登记制度设计及其相关问题

（一）夫妻婚前财产公证登记的制度设计

依据现有的婚姻登记制度，婚姻登记部门（民政局）对登记双方有一些要求。那么同样可以要求决定缔约结婚的双方，在其现有交材料之外，再交一份有关财产制的约定书。这一约定书的实质为合同效力，其形式可以类似于“格式合同”，即对婚姻后财产所属作出约定。另外可以在旁边留有空白，给与当事人协商的自治空间。民政局婚姻登记工作人员亦要对其进行审查，询问当事人的意见，最后同其他文件一起做归档管理。

（二）满足真实意思表示

这里需要注意，如果仅是在婚姻登记之时填写一个表单，未必能达到应有的结果。为了让婚姻缔结之后的财产制明晰，不再出现纷争，还应当将这种“明晰”设立一个标准。当男女双方存有缔结婚姻的意思表示，向公权力机关请求登记其夫妻婚姻关系时，登记机关应当强行要求夫妻双方对其婚后所施行的财产制进行约定。为了达到客观“明晰”的标准，应当要求婚姻登记部门对夫妻双方进行程序上的询问，对其进行解释，达到客观上“清楚”，从而让此协议满足法理上“真实意思表示”的标准。

（三）协议可以修改

这里还需要兼论一个问题，对于双方已经约定好的协议，是否可以在之后的时间里进行修改？笔者认为协议可以修改。强制要求缔结婚姻的双方必须签订婚后财产制协议，然而本质上其效力来源仍是契约精神，故而这种契约精神的外在表现虽变为“强制”，然而其内涵，即其所作的判断，还应继续尊重当事人的意思。故而双方可以在其订立之后对之前的协议做出修改，当然，这种修改仅限于对其婚姻财产制的种类所作修改，而不能撤销此协议，否则这便与“强制”相违背。

（四）此种登记的定性分析

这里需要明确一个问题，即双方当事人在婚前对于婚后财产的决定应是何种性质之行为。其实前文已经有所涉及，对于夫妻在“强制”的要求下所签订的财产制协议。其“强制”只作用于要求存在协议已签署的形式，而不对此协议的内容做规定。故而此协议的内容，即双方对其后婚姻存续期间的财产制所做的选择，仍属于当事人的真实选择，其应属于契约效力。

五、结论

综合上述分析，强制要求决定缔结婚姻的双方当事人在婚前便就其双方婚后所采取的财产制进行书面约定，是在不破坏法律体系前提下，有助于解决各种婚姻财产纠纷问题的有效方式。其既能满足法理上对法的一致性的维护、解决现有体系下可能的冲突，又能在实践中节省司法及社会的成本，符合现代立法所追求的价值观。

参考文献：

[1]（以）尤瓦尔·赫拉利.人类简史：从动物到上帝[M].林俊宏译.北京：中信出版社，2014.

[2]（德）黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，2011.

[3]（美）格兰特·吉尔莫.契约的死亡[M].曹士兵，姚建宗，吴巍译.北京：中国法制出版社，2005.

作者简介：乔木（1995—），男，汉族，内蒙古人，法学硕士（LLM），单位为澳门城市大学，研究方向为比较民事法。

（责任编辑：冯小卫）