监察权与刑罚权的界分与衔接

郑慧

摘 要：监察权是一种集政治性、法律性、预防性和惩戒性于一身的新型权力体系。作为反腐败的两种惩戒方式，监察权和刑罚权虽存在差异，在本质属性等方面却有一致性。监察权与刑罚权在反腐败工作的不同阶段相互配合、不可或缺，两种惩戒权的并行需要在实践中不断磨合，实现主体身份、管辖模式、惩戒手段等全方位的衔接和良性互动，进而实现反腐败工作的高质量法治化发展。

关键词：监察权 刑罚权 标本兼治 衔接

监察权创设以来，关于监察权性质和定位的争论就没有停止过。如，从对腐败的治理和预防角度，将监察委员会定位为反腐败专门机构;从其独立性角度，将监察权称之为独立于立法、行政、司法三权之外的“第四权”[1];从职权范围角度，监察权是包含政务监察权、刑事监察权等的复合性权力;从与党的纪律检查机关合署办公角度，将监察委员会定位为政治机关。这些争论无非是从不同的角度论证了监察权这一新生权力的某一方面，监察权本身是一个“多面体”。

一、监察权的多面性

（一）监察权是一种新型权力体系

只要公权力存在，就必须有制约和监督，否则公权力就会被滥用。以社会契约论为基础的“三权分立”理论影响了世界几百年，立法、行政、司法三权分立的情况下，除了三权之间相互制衡外，对公权力的制约主要体现在司法权中的刑罚权。英国唯物主义哲学家、政治思想家、古典自然法学派的主要代表人物洛克，就把刑罚权的基础归之于社会契约，把为了社会全体的幸福而各人提供的自由的总体作为刑罚权的依据。[2]三权制衡不适合我国国情。在我国，国家的一切权力属于人民，一切公职人员必须在公众监督之下进行工作，要提高监督机关的地位、规格、权威，建立起包括党内监督、人民监督、法律监督在内的监督体系，以防止公职人员成为脱离群众、站在群众之上、享有特权的人物，监察权应运而生。监察权的产生是因地制宜改革反腐败监督体系、力图跳出历史周期律的中国探索。

（二）监察权具有政治性

国家监察委员会是中国特色的反腐败工作机构，解决过去反腐败力量分散、职能交叉重叠的问题，把反腐败资源集中起来，增强反腐败合力、效力，将监察对象扩展到所有行使公权力的公职人员，确保对公权力的监督无盲区、无死角。国家监察体制改革前，党内监督已经实现全覆盖，而依照《行政监察法》的规定，行政监察对象主要是行政机关及其工作人员，还没有做到对所有行使公权力的公职人员全覆盖，存在党内监督和国家监察不同步、部分行使公权力的人员处于监督之外的问题。在我国，80%的公务员、95%以上的领导干部是共产党员，党员与掌握公权力的国家公职人员高度重合，党内监督和国家监察既内在一致又高度互补，这决定了实行党内监督和国家监察相统一具有必然性。[3]

（三）监察权具有法律性

监察权的的法律属性体现在程序和实体两个方面。程序方面，《監察法》赋予监察机关谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项调查措施，需要采取技术调查、限制出境、通缉措施的，按照规定审批后，交有关机关执行。“12+3”项调查措施每一项都是“利器”，特别是用留置取代“两规”，解决了长期困扰我们的法治难题，提高了以法治思维和法治方式惩治腐败的水平。实体方面，2018年中央纪委国家监委印发关于《国家监察委员会管辖规定 （试行）》，详细列举了国家监委管辖的六大类88个职务犯罪罪名，同时还明确在诉讼监督活动中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正等14个犯罪罪名，由人民检察院管辖更为适宜的，可以由人民检察院管辖，言下之意也属于监察机关管辖的职务犯罪范畴。实践中由于司法人员渎职案件多与贿赂类犯罪交织在一起，同时还涉及到违纪问题，因此检察机关对14个罪名保留侦查权的行使方式可能仍以与监察机关协作为主。

（四）监察权兼具预防性和惩戒性

监察权的创设有利于标本兼治，巩固扩大反腐败斗争成果。根据党章和监察法规定，无论纪委还是监委，首要职责都是监督。只有把监督工作做实了，审查调查和问责处置才有基础。2012年12月4日，十八届中共中央政治局会议审议通过了《中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》，全面从严治党由此破题。如今“八项规定”依然有着强大的威力，中央纪委国家监委官网坚持每月公布查处情况，远超当初许多人的预期。在十九大“加强党建工作和全面从严治党”记者招待会上，中央纪委副书记、国家监委主任杨晓渡说，“八项规定”改变中国，作风建设已经成为党的建设亮丽名片。真正让外界对“八项规定”持久性产生期待的是伴随着各种检查的推进和情况好转，曾经的监督手段逐渐固化为制度，日常监督和预防成为监察权的首要职责。监督调查处置三项职责中，处置是一种惩戒，是对监督和调查职责的重要支撑和保证，因此监察权同时也具有惩戒性。

二、腐败惩戒中的监察权与刑罚权

（一）监察权与刑罚权的差异

1.干预的理念不同。刑罚权是国家对犯罪人进行处罚的权能，包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四个方面的内容。刑法作为一部事后法，刑罚权信守刑法谦抑的准则，坚持底线思维，这是近代刑法人权化的结果，是近代刑法注重刑法保障机能的必然思路，于今已经成为刑法的基本精神。而监察权秉持积极治理主义，坚持全覆盖、零容忍、无禁区。腐败主要是由于监督失灵等原因所致，因此增设监察权的干预就是要使监督的关口前移，并且调动被监督主体的积极性，引入合规计划理念，成为“监督的再监督”，填补以往监督的灰色地带，将好同志到阶下囚之间广阔的中间地带管起来。监察权的创设使刑罚权在惩治腐败方面能够更好地保持谦抑精神，避免乱世用重典的外延式扩张。将治理小微腐败交给监察权，监察权与刑罚权前后呼应从而实现共赢。

2.惩戒的目的不同。刑罚权惩戒的目的在于预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。[4]对于大部分刑事犯罪来说，刑罚的特殊预防功能要多于一般预防功能，因为多数人未犯罪是由于平常所受教育的结果并非由于害怕犯罪后会受到刑罚惩罚，[5]刑罚主要是针对犯罪分子使其改造自我重新回归社会。而对于职务犯罪而言，其预防功能主要体现为一般预防，因为职务犯罪与犯罪人的职权密切相关，“双开”足以使其失去再犯罪的能力，在犯罪人失去再犯罪能力的情况下，还对其处以严厉的刑罚，目的无疑是在一党执政的背景下发挥强大的震慑作用。但即便是一般预防，刑罚只能治标而不能治本，腐败产生的根源是多方面的，所有职务犯罪的犯罪人并不是不害怕刑罚的震慑，而是在私欲的驱使下心存侥幸。试图通过治标达到治本，或许在短期内能够起到一定的收效，但就长期而言，边际效应递减的规律是客观存在的。[6]监察权惩戒的目的在于标本兼治，坚持针对个体的特殊预防与针对面上的一般预防并重，在严厉惩治、形成震慑的同时，扎牢制度笼子、规范权力运行，加强党性教育、提高思想觉悟，一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的“三不”机制建设。

3.运用的手段不同。刑法对职务犯罪设置死刑和终身监禁，并不断织密法网，如新增利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪，全面设置罚金刑等，让腐败行为不再有空子可钻、便宜可占。刑罚权以其严厉程度来体现惩戒和震慑的力度，做好反腐败的后半篇文章。监督执纪“四种形态”的提出是实现监察权和刑罚权对接的重要一步，体现了监察权循序渐进的特点，是刑罚的缓冲。监察权把监督寓于日常工作中，分析领导干部履职表现、家风建设、身边人员管理等情况，在“治未病”上积极作为。在干部犯罪之前，管住了一般性的违纪违法，实现了由“惩治极少数”向“管住大多数”拓展，是反腐败工作的前半篇文章。

（二）监察权与刑罚权的一致性

首先，从本质属性上都是党和人民根本意志的反映。作为社会主义国家人民民主专政的重要工具，作为监督限制公权力的公权力，监察权与刑罚权在反腐败工作的前后阶段各司其职、相互配合、不可或缺，虽在理念、目的、手段等方面各有不同的侧重，但基于惩戒腐败行为这一共同目标，他们的本质属性是一致的。在惩戒腐败这一点上，监察权和刑罚权都是党和人民根本意志的反映。其次，从价值判断上都追求平等、公正、诚信等基本价值。监察权和刑罚权都蕴含一定的价值判断和价值追求，那就是都追求平等、公正、诚信等基本价值。如对宽严相济政策的吸收和运用，宽严相济既是刑事政策，也是党内纪律处分条例、监察法明文规定对党员和监察对象处理的政策导向。最后，从功能作用上架起了党纪与国法实现有效衔接的桥梁。领导干部破法者，无不从破纪开始。手握公权力的领导干部，其底线不能降到刑法的标准上，必须把党纪和监察法挺在刑法的前面，充分发挥监察权的先导、核心和主体作用，抓早抓小、防微杜渐，让咬耳扯袖、红脸出汗第一种形态成为常态，用好用足第二种、第三种形态，避免领导干部滑入犯罪的深渊。同时，对丧失理想信念、贪婪腐化、道德败坏的严重违纪违法的领导干部，必须强化第四种形态，给予党纪国法的严惩。通过“四种形态”的运用，发揮监察权和刑罚权在反腐败中的综合法治效应，探索建立和完善中国特色的惩治和预防腐败机制制度，提升我国反腐败斗争的法治化水平。

三、监察权与刑罚权的相互衔接

（一）主体身份的衔接：监察对象与职务犯罪主体

《监察法》在规定“监察委员会对所有行使公权力的公职人员进行监察”的同时，详细列举了监察对象范围。而后中央纪委国家监委印发《国家监察委员会管辖规定 （试行）》，列出了国家监委管辖的六大类88加14个职务犯罪罪名。检察机关原反贪反渎部门管辖的职务犯罪类型，除了个别罪名放在侵犯公民人身权利、民主权利一章外，基本可以理解为就是《刑法》第八章、第九章的所有罪名，也就是《刑法》第93条界定的国家工作人员实施的职务犯罪。由此可以看出，原检察机关自侦的职务犯罪主体是以身份界定的一种形式标准，而监察机关管辖的监察对象范围是以“是否行使公权力”为界定的实质标准，《刑法》第八、九章仅有51个罪名，监察权单从罪名数量上就扩充了很多。以监察对象第三类国有企业管理人员为例，《刑法》第八章贪污贿赂犯罪要求百分之百国有独资企业从事公务人员或受委派人员才能构成，2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》虽对国家出资企业中从事公务人员有所突破，但仍然强调“组织批准或研究决定”的身份形式，而监察对象的国有企业管理人员包括国有控股、参股企业中实质行使公权力的管理人员，哪怕是外籍人员或者没有经过组织批准程序，只要行使了公权力，构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等非《刑法》第八章的传统职务犯罪罪名，仍然由监委进行调查并移送审查起诉。

（二）管辖模式的衔接：属人管辖与属地管辖

国家监察是全新课题，深化国家监察体制改革，将触及更多深层次矛盾和问题，要研究监察法实施过程中遇到的新情况新问题，管辖模式的转换就是目前面临的一个非常现实的问题。刑法和刑事诉讼法都明确规定了刑事案件的属地管辖辅之以级别管辖原则，也是世界各国的通行做法，即由犯罪地的检察机关审查起诉、犯罪地的法院进行审判。监察权是干部管理权限辅之以属地管辖的原则。检察机关原反贪部门不论涉嫌职务犯罪对象的主管部门，按照属地原则进行侦查，公诉部门和法院同样对应进行起诉和审理。不管国家工作人员是当地任命的还是中央单位的，都由犯罪地检察院进行侦查和起诉，因此各级纪检监察组织移交检察机关继续侦查的涉法案件都按照犯罪地进行移交。监察权运行下不同的是在监督阶段，各级纪委监委包括派驻纪检监察组按照干部管理权限进行日常监督和职务违法的调查处置，一旦涉及职务犯罪，考虑到犯罪对象工作单位在地方、主要涉嫌违法犯罪问题发生在地方、最后审查起诉和审判需要在地方、地方监委开展留置等措施更便于协调当地办案资源等因素，另外省级以下派驻纪检监察组并没有被全口径赋予留置等限制人身自由和财产权利的监察权限，因此派驻纪检监察组一般会将本系统涉法案件移交所在地监委进行后续调查工作，也就是说前半段是属人管辖，后半段是属地管辖，衔接机制有待进一步理顺。

（三）惩戒手段的衔接：监督执纪“四种形态”与刑罚处罚

坚持标本兼治是巩固和发展党的十八大以来反腐败斗争成果的关键一招。监察委员会是反腐败工作机构，监察法是反腐败国家立法，监察权架起了党纪与国法有效衔接的桥梁。监督执纪“四种形态”就是标本兼治理念在反腐败工作中的具体体现。“四种形态”的运用关键在于精准，其中第四种形态就蕴含着监察权与刑罚权的衔接问题。一是对于违纪与违法的把握上要更加精准，厘清一般违纪违法和职务犯罪的模糊地带。监察权的法律性决定纪委监委要用好党纪国法“两把尺子”，实现纪法双施双守，对涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪的问题一体审查调查，准确恰当地适用纪律和法律，真正做到全面从严、全面覆盖，错罚相当、罚当其罚。二是在第三、第四种形态的相互转化上要更加精准。在运用监督执纪“四种形态”过程中，对违纪行为的处置前三种形态灵活性较大，可以按照相应幅度进行转化，但第三种与第四种形态之间的转化应严格坚守罪刑法定原则。对于满足社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性特征和个罪构成要件，符合第四种形态、已构成犯罪的职务行为，应当移送审查起诉，不能用党纪政务处分代替刑罚处罚。三是监察机关可以在调查处置过程中运用但书条款。对于《刑法》但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”情形，监察权设立后，监察机关虽不归类于司法机关，但承担着职务犯罪的调查职能，应然是运用但书条款的主体。当然适用时同样应综合各类情形加以认定，并经过严格的审批和集体决定流程。

国家监察体制改革真正打通了“四种形态”，打通了反腐败工作中监察权和刑罚权的“任督”二脉，使“三不”（不敢腐、不能腐、不想腐）实现一体化推进。作为反腐败中的两种惩戒手段，监察权和刑罚权在干预的理念、惩戒的目的、运用的手段等方面存在差别，同时在本质属性、价值判断、功能作用等深层次上又有一致性。对监察权和刑罚权在反腐败工作中的衔接和配合应给予更多体系性的优化，方能发挥各自最大效用，实现反腐败工作高质量法治化发展。

注释：

[1]参见魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辨正：属性、职能与职责定位》，《法学》2017年第3期。

[2]参见马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第63页。

[3]参见习近平：《在新的起点上深化国家监察体制改革》，《求是》2019年第5期。

[4]参见刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2016年版，第283页。

[5]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第12页。

[6]参见孙万怀：《刑法的功能贫困——惩治腐败的阶段性思考》，《华东政法学院学报》2003年第4期。