监察法与刑事诉讼法衔接管见

刘擎　张啸远

摘 要：《监察法》和《刑事诉讼法》奠定了监察机关与检察机关衔接机制的法律基础。但是，由于衔接机制建立时间不长，“两法衔接”要真正落实到职务犯罪案件的办理过程中，仍需要厘清提前介入工作的程序、案件管辖权的冲突、留置与刑事强制措施的衔接等问题。

关键词：监察法 刑事诉讼法 衔接机制

自2016年11月开展国家监察体制改革试点工作，到2018年《监察法》颁布实施、《刑事诉讼法》再次修改，中国特色国家监察体制已经初步建立。但是，改革过程中不同机关的职能工作衔接问题一直没有完全解决。为此，中央纪委国家监察委、最高人民检察院联合下发《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》（以下简称《衔接办法》），各地也纷纷出台细化措施，如安徽省监察委员会、省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅共同制定了《办理职务犯罪案件工作衔接办法》（以下简称《安徽省衔接办法》）。本文旨在以《刑事诉讼法》的修改为背景，结合办案过程中遇到的具体问题，探讨如何推进“纪法贯通、法法衔接”，实现监察机关与检察机关之间的无缝对接。

一、检察机关提前介入调查工作

《衔接办法》和《安徽省衔接办法》均规定了监察机关可以商请检察机关提前介入，但付诸实践后发现仍有一些具体工作没有相关规定，如介入的案件范围、介入的工作方式等。因此，需要监察机关与检察机关在法治理念和司法经验的引导下对此类工作达成共识。

（一）提前介入的案件范围

监察机关商请检察机关派员介入的案件类型一般是事实认定、证据采信、法律适用等方面存在重大分歧，或者在本地有重大影响的案件。在商请检察机关的时候有两点需要注意：一是商请的形式要以“书面商请”为准，实践中一般是以函件的形式进行协商;二是商请的时间点一般是案件进入审理阶段后，部分特殊案件可以在调查阶段就商请提前介入。

（二）检察机关介入的形式

按照《衔接办法》的规定，检察机关在收到书面的提前介入商请后，“应当”及时派员介入。因此，检察机关不需要对监察机关的商请进行审核，一般经检察长批准后，抽调检察官或者检察官办案组提前介入。同时，因为审级关系的原因，监察机关移送的案件大部分在基层检察院审查起诉，而收到商请的检察院基本为市级以上检察院。所以，收到商请的上级检察院可以从指定办理案件的下级检察院抽调人员介入，也可以派员与下级检察院共同介入。

（三）检察机关的主要任务

提前介入监察机关案件的检察机关人员主要有三个任务：一是结合案情对证据进行分析，提出补充、固定、完善证据的调查方向，对发现的瑕疵证据和非法证据提出补正、依法排除或者重新收集的意见;二是对案件管辖、法律适用、法律文书和卷宗材料是否齐备等问题提出意见和建议;三是对调查措施的必要性和类型进行审查并提出意见。另外必须注意，提前介入的检察官或办案组不得参与监察机关的调查工作。

（四）介入意见的反馈方式

检察官在完成提前介入的工作后，应形成书面意见，包括介入工作的基本情况，针对案件事实、定性、证据各方面的意见等内容。但实践中，各地书面意见以谁的名义进行反馈并不统一，有的以检察官或办案组名义反馈，有的以院名义反馈，反馈方式的不一致，使提前介入工作的严肃性受到一定影响。本文认为，考虑到提前介入工作的特殊性，以及后续案件还要移送检察机关审查起诉，书面意见以检察官或办案组的名义反馈较为妥当。

二、监察机关移送案件的管辖

管辖是指不同性质、层级、地域办案机关办理案件的分工及对各机关办案职权范围的界定。[1]根据《刑事诉讼法》规定，我国的刑事案件管辖原则是级别管辖、地域管辖、专门管辖相结合。而根据《监察法》规定，监察机关的案件管辖原则是级别管辖与地域管辖相结合。虽然从字面上看差别不大，但两者的内涵，尤其是“级别管辖”的内涵并不相同，这就造成监察机关向检察机关移送案件存在一定的程序性问题，不能直接适用《刑事诉讼法》的“同级移送”原则。

级别管辖方面，检察机关是以案件的严重程度和量刑档次确定管辖级别，而监察机关是以干部管理权限确定管辖级别。以监察机关移送的贪污贿赂案件为例，《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅提高了贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准，目前大部分案件是由基层检察院提起公诉。例如，省市两级监察委员会办理的省管、市管干部案件，没有达到可能判处无期徒刑或者死刑的程度，就应该移送基层检察院审查起诉。而个别“小官巨贪”的基层干部，则应当移送上级检察院审查起诉。如果直接移送的话，无疑与“同级移送”的要求相冲突。

实际工作中，为解决上述的级别冲突问题，一般采取“监委交办”或者“检察院交办”两种方式。例如《安徽省衔接办法》中就分别规定了上级监察委员会向下级监察委员会交办移送审查起诉的案件前，应函告同级检察院，由同级检察院和同级法院先行沟通管辖事宜;以及上级监察委员会向同级检察院移送案件，由同级检察院和同级法院共同确定案件管辖，监察委员会可以提出管辖建議。也就是说，案件可以在移送审查起诉前，监察委员会内部调整，将案件移交给适当级别的监察委员会;也可以在移送审查起诉后，由检察院和法院共同确定，将案件移交给适当级别的检察院。

应该说，两种解决方式并无优劣之分，但监察机关向检察机关移送案件不是单向度的程序，在后续的审查起诉过程中可能涉及调取证据材料、退回补充调查等工作。在“监委交办”的情况下，上述工作可以由承办检察院与同级监察委员会直接对接，而在“检察交办”的情况下，则必须经过上级检察院的中转。并且，考虑到实践中上级监察委员会从下级监察委员抽调人员办理案件的普遍情况，“检察交办”的方式可能造成司法资源的浪费，不利于办案效率的提高，“监委交办”是更适宜的选择。

三、留置与刑事强制措施的衔接

留置取代“双规”是整合反腐资源、解决纪法兼容困境的重要改革举措，是建设法治国家的重大进步。《监察法》对留置作出详细规定后，《刑事诉讼法》也作出了相应的修订，规定对被采取留置措施的犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除，检察机关在最长14日内作出采取何种强制措施的决定，决定时间不计入审查起诉期限。在期限上与传统的刑事侦查衔接保持了一致，公安机关先行拘留的期限是7日，检察机关审查批捕的期限也是7日，整个阶段的最长羁押期限同样为14日。虽然法律条文的规定较为详细，但在留置与刑事强制措施衔接的实际工作中，仍有两个问题需要予以明确。

（一）调查阶段没有被留置的犯罪嫌疑人如何适用刑事强制措施

虽然《监察法》和《刑事诉讼法》都没有相应的规定，但可以从以下三个方面加以分析。第一，人员的称谓发生变化，进入审查起诉阶段后，调查阶段的“被调查人”应称为“犯罪嫌疑人”。第二，检察机关能否对没有被留置的嫌疑人采取包括逮捕在内的强制措施。本文认为是可以的。基于检察机关对监察机关移送案件作出刑事强制措施决定与侦查机关移送审查批捕程序的近似性，以及犯罪嫌疑人处理程序上的一致性，检察机关可以参照刑事诉讼程序进行规制。按照《刑事诉讼法》的相关规定，对于采取非羁押性刑事强制措施的犯罪嫌疑人，检察机关可以决定继续采取非羁押性强制措施，也可以在认为应当采取逮捕措施时，或者因为情形变化不再符合取保候审、监视居住条件而需要逮捕时，决定逮捕。同样的，对调查阶段没有被留置的嫌疑人，检察机关可以取保候审、监视居住，也可以直接决定逮捕。第三，在审查期限方面，可以以《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第316条为参考，在15日内作出处理决定，重大、复杂的案件不得超过20日，决定时间不计入审查起诉期限。

（二）调查阶段被留置的人大代表如何适用刑事强制措施

根据《宪法》和《代表法》的相关规定，人大代表享有人身特别保护权，对县级以上人大代表采取限制人身自由的措施，应当经人大主席团或者人大常委会许可。因此，从理论上说，对人大代表进行留置有三种方式：一是报请人大主席团或者人大常委会许可;二是人大代表主动辞去代表职务;三是启动罢免程序，罢免其代表职务。实践操作中，则主要采取后面两种方式，因为与公安机关办理的治安案件或者刑事案件不同，监察机关所办案件涉及的罪名相对特殊，一般需要采取留置措施的被调查人都不再适宜继续担任人大代表。采取后两种方式进行留置的被调查人，移送检察机关后的拘留及逮捕就不再存在人身特别保护权的问题。

另外，采取第一种方式进行留置的话，有两点需要注意。第一，移送检察机关阶段的拘留及逮捕不需要重新报请许可，将变更情况告知许可机关即可。一方面，在“留置”“拘留”“逮捕、取保候审、监视居住”三个阶段的衔接没有时间间隔，人大代表处于被羁押的状态没有发生变化。另一方面，全国人大常委会法工委在对人大代表由刑事拘留转逮捕是否需要再次许可问题的回复中明确表示不须再次许可，留置的转换也应当参照执行。第二，监察机关在提请对人大代表采取留置措施许可的同时，还应提请暂时停止执行其代表职务。因为《代表法》第48条规定了“因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的”，代表应当暂停执行职务，并不包含监察机关的调查工作。现在，监察机关的调查权取代了传统的职务犯罪侦查权，该条款修改为“正在受调查、侦查、起诉、审判的”更为适宜。

四、移送证据的审查与排除

监察机关向检察机关移送案件，随案移送的材料主要是案件证据，但《监察法》和《刑事诉讼法》对于监察机关应该移送哪些证据，检察机关在审查过程中如何排除非法证据等问题都没有做出具体规定。因此，需要结合办案实践中的具体问题进一步探讨。

（一）立案之前的材料能否作为证据移送

对于监察机关移送的证据材料，除了录音录像存在争议，立案之前获取的证据能否移送也存在疑问。与公安机关的刑事立案侦查不同，监察体制改革将纪律检查与国家监察有机统一，打造了“违纪、违法、犯罪”三位一体的监督体制。监察机关需要与调查对象“谈话或说明情况”，经过“初步核实”后，才能正式立案调查。此阶段的证据材料能否随案移送，理论界有不同的观点。一种观点认为，“初审”阶段的实物证据因无法再次提取，可以作为證据移送，而言词证据可以再次提取，所以不能直接移送，应当参照行政机关收集的证据先行转化。[2]另一种观点则认为，从刑诉法对证据的定义来看，以合法手段获取的与案件事实存在关联性的真实证据，不应对收集证据的阶段进行严格限制。[3]本文认为，第二种观点更为合理。行政机关收集的证据不能直接作为刑事证据使用，主要原因在于行政机关的主体不适格，并非法定的刑事侦查主体，而《监察法》赋予了监察机关收集刑事证据的主体资格。其次，职务犯罪的调查讲求实效性，监察机关初次接触被调查人和证人，往往能在其没有建立心理防线时取得有效的证词。因此，只要收集的证据符合刑诉法对证据的要求，监察机关都可以进行移送。当然，理论界仍需对监察机关收集证据的方式方法、监察对象立案前后的身份转换等问题进行深入研究。

（二）非法证据如何排除

在非法证据排除方面有两个问题需要注意。第一，监察机关移送的证据是否适用刑事审判的非法证据排除规则。根据《监察法》第33条的规定，监察机关在收集证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，以非法方法收集的证据应当依法予以排除。从法律逻辑上说，既然按照刑事审判的标准规范证据收集，也应按照刑事审判的非法证据排除规则来审查证据，这亦为“法法衔接”的应有之义。第二，实践中检察机关审查同级监察机关移送的案件，发现非法证据时可以直接与监察机关协调处理。能予以补正或者作出合理解释，可以作出补正或者合理解释;不能补正或者不能作出合理解释的，应当依法排除。但是，被指定的检察院在审查案件时发现可能存在非法证据需要调查核实的，应当报告指定其办案的上级检察院。上级检察院审查后认为确有必要进行核实的，应与同级监察委员会联系调取相关材料。被指定的检察院核实完毕后，应当书面提出排除或者不排除的处理意见，报请上级检察院批准决定。

五、退回补充调查

《监察法》和《刑事诉讼法》均规定检察机关可以把案件退回监察机关补充调查或者自行补充侦查，但《刑事訴讼法》第170条没有规定退回次数，调查期限等具体问题，与第175条退回公安机关补充侦查的条文相比较，无疑显得有所缺失。虽然《监察法》第47条规定了补充调查应当在1个月内完毕，次数以2次为限，却也没有关于案件重新移送检察机关后，重新计算审查起诉期限的规定。理论上，在审查起诉阶段办理案件的各项工作都应适用《刑事诉讼法》，但刑诉法条文对退回补充调查的规定并不完整，需要引用其他法律的条文，并且参照本法的其他条文才能在实践中施行，是本次修改刑诉法一个颇为遗憾的地方。除此之外，实践中在退回补充调查环节有两个问题需要注意。

（一）退回补充调查期间采取何种强制措施

因为被决定逮捕的犯罪嫌疑人一般是由留置措施转化而来，在案件退回监察机关补充调查时，就产生了被逮捕的犯罪嫌疑人是否要恢复留置措施的问题。本文认为，此类情况应适用“案退、人不退”的原则，不宜恢复留置措施。因为退回补充调查环节仍在审查起诉阶段，应当适用《刑事诉讼法》规定的强制措施，并且基于办案效率以及嫌疑人监管安全方面的考量，均无必要恢复留置措施。司法实践中，检察机关将退查情况书面通知看守所，监察机关需要讯问嫌疑人时，检察机关和看守所予以配合，监察人员一般采取从检察机关借用提讯提解证或者使用监察机关工作证的方式进行提审。随着各项规范的细化，今后监察人员使用本单位的提讯提解证进行提审更为合理。

（二）被指定的检察院如何退回补充调查

被指定的检察院不能自行决定将案件退回监察机关补充调查，应书面报请指定其办案的上级检察院批准，上级检察院可以与同级监察委员会沟通协商后作出决定。如上级检察院决定退回补充调查，应当以自己的名义出具补充调查决定书、补充调查提纲，从指定的检察院调取卷宗材料后一并送交同级监察委员会。

注释：

[1]参见龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，《政治与法律》2018年第1期。

[2]参见马明林：《刑事诉讼与监察调查衔接需要研究的几个“证据”问题》，微信公众号明律问刑https：//mp.weixin.qq.com/s/R3z__UhzpXxb01qqvSyEEg，最后访问日期：2018年7月3日。

[3]参见纵博：《监察体制改革中的证据制度问题探讨》，《法学》2018年第2期。